Sentencia Social Nº 1164/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6525/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2013 - 8001271

F.S.

Recurso de Suplicación: 6525/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 22 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1164/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Gabino frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 18 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 36/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social (Lleida) y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10-1-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Gabino en reclamación de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los mismos de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Gabino , provisto de DNI núm. NUM000 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , y su profesión habitual es la de comercial.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 11.10.12 el INSS dictó resolución en virtud de la cual se denegaba al interesado la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (...)'. Asimismo, en dicha resolución se extinguía la prórroga de los efectos de la situación de incapacidad temporal desde ese momento, y el derecho del subsidio correspondiente

Previamente a dicha resolución, el actor fue examinado por el ICAM, que en fecha 28.09.12 emitió informe en el que señalaba que el actor presentaba 'Astenia residual a cirrosis hepática enólica child pugh A. Hemorragia digestiva alta por varices esófago-gástricas. Trombosis venosa esplenoportal con tratamiento anticoagulante y portador de tips. Trastorno adaptativo mixto. Espondiloartrosis cervical. Diabetes Mellitus ', sin que existiera presunción de Incapacidad Permanente.

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución denegatoria del INSS, el demandante interpuso reclamación previa el 10.11.12, que fue desestimada el 22.11.12.

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1.900,46 euros, en un porcentaje del 100% o 55% en función del grado de incapacidad y la fecha de efectos económicos es el 28.09.12.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Gabino invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del art. 97.2 LRJS al considerar que la resolución judicial de instancia carece de un hecho fundamental, cual es el de las dolencias que el Juez entiende como probadas y sobre las que fundamenta su decisión, reproche notoriamente infundado, bastando relacionar el contenido del hecho probado segundo y los fundamentos de derecho para alcanzar la inequívoca conclusión de que se dan por correctas las dolencias diagnosticadas por el ICAM conteniendo aquéllos los razonamientos que llevan a la juzgadora a dicha conclusión, lo que determina el rechazo de su petición de nulidad, que es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la adición de un hecho probado quinto y sexto en la sentencia, al amparo de los folios 16 a 19 y 67 a 69 de los autos, lo que debe ser estimado parcialmente, pues si bien es cierto que ante pruebas contradictorias, debe prevalecer la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia y que ésta ha dado prioridad al dictamen del ICAM, ha considerado que los documentos aportados por la actora al acto de la vista no podían valorarse pues debía tenerse en cuenta la fecha de la resolución administrativa para valorar el estado invalidante del actor, lo que no puede compartir esta sala, pues la valoración del estado de incapacidaddel interesado debe entenderse referida al momento en el que, tras las oportunas reclamaciones administrativa y la que se vierte en la demanda, se celebra el juicio oral, en el que las partes tienen oportunidad de exponer las razones que a sus intereses convienen y en el que el juez, gracias a los principios procesales de oralidad e inmediatez, puede examinar, con la ayuda de los peritos aportados por las partes, así como con la de la prueba documental, el estado real del interesado, para decidir de acuerdo con ello, aplicando los parámetros de la sana crítica. Sin que ello cause indefensión a la parte demandada, la cual tiene la oportunidad en el acto del juicio de defender lo que a su derecho convenga (TSJ Cataluña 16-7-01, EDJ 102902).Se deben admitir, sin que por ello quepa considerarlas como hechos nuevos, en tres supuestos:

- dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores ;

- lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después; y

- lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran.

Lo anterior determina que esta sala deba valorar los documentos que refiere posteriores a la resolución administrativa, siendo informes de sanidad pública que hacen referencia a dolencias que ya existían en el momento de dictarse aquélla que se han agravado, debiendo añadir como hechos probados:

'SEXTO.- El demandante está afectado de las siguientes patologías : Astenia residual a cirrosis hepática criptogénica, hemorragia digestiva alta por varices esófagogástricas, trombosis venosa espleno-portal con tratamiento anticoagulante y portador de tips, trastorno adaptativo mixto, espondiloartrosis cervical y Diabetes Mellitus'. Debe rechazarse el restante contenido que pretende añadir al no desprenderse de forma clara de los documentos dictados, y en cuanto a lo referente al trastorno psíquico por cuanto se ampara en un informe que ya fue valorado por el ICAM, documento que la magistrada consideró como preferente al que refiere la recurrente y que esta Sala debe respectar, pues ante informes ya valorados por la magistrada de instancia contradictorios, debe prevalecer el sentido otorgado por la misma.

'SÉPTIMO.- La patología hepática que presenta el demandante comporta un deterioro progresivo de la función hepática hasta el estadio funcional de Child-Pugh B de 8 puntos y MELD de 17 puntos, que lo pueden hacer tributario de estudio de pretrasplante hepático' . No procede añadir el restante contenido que pretende adicionar por cuanto pretende introducir conceptos que predeterminan el fallo de la sentencia.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 137 de la LGSS .

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora le inhabilitan por completo para el desempeño de todo tipo de profesión u oficio, por lo que debe ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta. Subsidiariamente, solicita se la declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( a haber prosperado la revisión fáctica interesada), el actor padece astenia residual a cirrosis hepática criptogénica, hemorragia digestiva alta por varices esófagogástricas, trombosis venosa espleno-portal con tratamiento anticoagulante y portador de tips, trastorno adaptativo mixto, espondiloartrosis cervical y Diabetes Mellitus'. Con tales dolencias no podemos sino declarar al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial, pues pese a que no padece ascitis ni encefalopatía, presenta astenia intensa que le impide realizar actividades de esfuerzo como la de comercial. No está sin embargo incapacitado para realizar tareas liviana o sedentarias, por lo que no puede ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Gabino contra la sentencia del juzgado social 2 de LLEIDA, autos 36/2013, de fecha 18 de junio de 2015, seguidos a instancia del recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar la sentencia de instancia para declarar al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una prestación del 100% de la base reguladora de 1.900,46 euros mensuales, con efectos económicos desde el 28 de septiembre de 2012, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedieran.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.