Sentencia SOCIAL Nº 1164/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 821/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01164/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33037 44 4 2021 0000678

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000821 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000634 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaRIOGLASS SOLAR SAU

ABOGADO/A:JUAN ANTONIO LOPEZ DE CARVAJAL PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Aurora, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:YOLANDA LASTRA PEREZ, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 1164/22

En OVIEDO, a ocho de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000821/2022, formalizado por el Letrado DON JUAN ANTONIO LÓPEZ CARBAJAL PÉREZ, en nombre y representación de RIOGLASS SOLAR SAU, contra la sentencia número 296/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000634/2021, seguidos a instancia de Aurora frente a RIOGLASS SOLAR SAU y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. DON JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DOÑA Aurora presentó demanda contra RIOGLASS SOLAR SAU y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 26/2022, de fecha siete de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1º.-RIOGLASS SOLAR, S. A.U. y RIOGLAS SOLAR II, S.A.U. son sociedades dedicadas a la fabricación de espejos parabólicos, teniendo, respectivamente, sus centros de trabajo en Pola de Lena (Poligono Industrial Villallana) y en Mieres (Polígono Industrial Soviella, su objeto social es la fabricación, comercialización, distribución y vena de toda clase de vidrio y objetos de cuya composición forme parte el cristal de cualquier clase.

La sociedad pertenece al grupo empresarial Rioglass , que a su vez se encuadra en el grupo empresarial Atlantica Yield. Como participadas de RIOGLASS SOLAR HOLDING, S.A. se encuentran las siguientes sociedades:

RIOGLASS SOLAR SAU, RIOGLASS SOLAR II SAU y RIOGLASS SOLAR SCH, SL.

RIOGLASS SOLAR HOLDING, S.A. es una sociedad de mera tenencia de acciones. Su objeto social es la tenencia y administración de acciones y participaciones sociales, mediante la suscripción , adquisición, enajenación, cesión o gravamen de todo tipo de acciones y participaciones sociales en sociedades dedicadas al desarrollo y fabricación de elementos relativos a equipos artículos materiales relacionados con la tecnología solar así como exportación, importación y comercialización de los mismos y o sus componentes.

RIOGLASS SOLAR SCH, S.L. es una sociedad dedicada a la fabricación de receptores parabólicos, que cuenta con un único centro de trabajo en Aznalcollar (Sevilla) y su propia plantilla y recursos para dicha actividad, siendo una entidad independiente desde el punto de vista operativo.

Su objeto social es el desarrollo, fabricación, elaboración, transformación y comercialización de productos derivados del aprovechamiento o la utilización de cristal y vitrocerámica, así como de materiales afines y de materiales de prestaciones similares.

2º.-Previo mantenimiento de conversaciones informales con la representación de los trabajadores,entre los días 4 y 24 de junio de 2021, el 24 de junio de 2021 la Empresa comunica la intención de proceder a un despido colectivo, lo que notifica a dicha representación legal.

En dicha comunicación la Empresa informó que la Dirección de la entidad Rioglass Solar II. S.A.U, que formaba(y forma) parte del mismo grupo mercantil que la empleadora de la actora, también había decidido acometer un periodo de consultas en relación con un procedimiento de despido colectivo, por lo que en la misma fecha se estaba haciendo entrega también de una comunicación en términos similares a la representación de los trabajadores de dicha entidad.

Con fecha 1 de julio de 2021, la Empresa comunicó de manera simultánea tanto a la comisión representativa de los trabajadores como a la Dirección General de Empleo y Formación de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica del Principado de Asturias , el inicio del periodo de consultas junto con la entrega de la documentación pertinente. Esta comunicación indicaba que la afectación del ERE seria de 41 trabajadores, siendo por causas objetivas de carácter productivo.

La Empresa ofreció constituir una comisión representativa de los trabajadores de manera coordinada con la representación de la entidad Rioglass Solar II, S.A.U., a lo que la comisión representativa de los trabajadores de las dos entidades manifestaron su conformidad, dada la problemática compartida por ambas sociedades, coordinando también los periodos de consultas, y con la finalidad de proporcionar una solución homogénea y consensuada. No obstante, ambas empresas llevarían a cabo los procedimientos oportunos de forma diferenciada en cada sociedad.

Se acompañó a aquella comunicación propuesta de criterios de designación de los trabajadores afectados, informe técnico y memoria explicativa de las causas productivas que justificaban el despido colectivo en los términos que obran a los folios 126 a 322 del ramo de prueba de la demandada, que se dan por reproducidos.

Entre el 8 y el 29 de julio de 2021 se lleva a cabo el periodo de consultas. Se celebraron un total de 4 reuniones, en los días 8, 15, 23 y 29 de julio.

3º.-En esta última fecha, la empresa y la representación de los trabajadores alcanzan acuerdo, que consta documentado a los folios 346 a 359, y a aplicar entre el 1 de agosto de 2021 y el 30 de abril de 2022.

Quedaron afectados por el acuerdo un total de 51 trabajadores en las dos sociedades, 41 de RIOGLASS SOLAR II, S.A.U.

Se reconoció en dicho acuerdo la concurrencia de causa productiva, lo que se plasmó en los siguientes términos:

Ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), y con base en la concurrencia de causas productivas de carácter estructural, justificativas de la medida de despido colectivo, han alcanzado un acuerdo conforme a las condiciones contenidas en el presente documento(...).

Al mismo tiempo se expresa ofrecimiento de un plan de recolocación a través de un servicio de recolocación externo durante un periodo de 6 meses a contar desde la extinción, aun cuando no fuera obligatorio por estar afectados menos de 50 empleados en cada una de las sociedades.

4º.-En dicho acuerdo se contienen en su estipulación tercera los criterios de designación. En su aplicación y formando parte de dicho acuerdo a través de respectivos anexos al mismo se contienen: la relación de trabajadores adscritos a la recolocación; de trabajadores indirectos adscritos voluntariamente a la medida de extinción; trabajadores indirectos afectados por la medida de extinción y no adscritos voluntariamente; trabajadores directos adscritos voluntariamente a la medida de extinción; y trabajadores directos afectados por la medida de extinción y no adscritos voluntariamente. Entre estos últimos se encuentra la trabajadora demandante.

5º.-RIOGLASS SOLAR SAU suscribió en 2019 contrato con ABENGOA ENERGIA, S.A.U para la producción y suministro de 3.468,744 espejos en el marco del denominado proyecto Dubái Electricity y Warter Authority (DEWA) que se había iniciado en el año 2016.La fabricación de espejos para este proyecto se realiza en régimen de colaboración entre RIOGLASS Y RIOGLASS SOLAR II, S.A.U.

El 99,67% de la producción del ejercicio 2020 correspondió al proyecto DEWA. El resto de unidades producidas se corresponde con repuestos o recambios solicitados para plantas termosolares que ya se encuentran en funcionamiento y para las que RIOGLASS suministro los espejos cuando estas fueron construidas.

En el momento de tramitación del despido colectivo no existía ningún proyecto concreto a nivel mundial al que la Empresa hubiera podido optar. Esta situación persiste en la actualidad.

6º.-La actora, Aurora, ha venido prestando servicios para la demandada RIOGLASS SOLAR SAU, con antigüedad referida a 19 de febrero de 2008 a virtud de contrato indefinido, a jornada completa y con la categoría profesional de Oficial de Segunda, que desempeñó en el departamento de producción.

7º.-En ejecución del antedicho despido colectivo participó la empresa a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 16 de agosto de 2021, en los términos que obran a los folios 24 a 31 de autos, que se dan por reproducidos.

8º.-En el periodo comprendido entre el mes de agosto de 2020 a julio de 2021 percibió la demandante las retribuciones salariales que obran al folio 820.

ECausó baja de IT durante 23 días en el mes de octubre de 2020 y durante dos en el mes de julio de 2021.

En este mes de octubre percibió por causa de IT 955,10 € (552,36 € en concepto de 'prestación enfermedad cargo empresa' y 402,74 € por el concepto de 'enfermedad'). El importe total de éstas asciende a 30.157,17 €.

Al tiempo de la comunicación extintiva la actora percibió de la empresa 34.521,83 € sobre la base de un salario diario de 85,23 €, obtenido de la suma de la retribución salarial y de la devengada por causa de IT.

9º.-No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

10º.-Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 13 de septiembre de 2021, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 23 de septiembre de 2021, con el resultado de sin avenencia; tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 28 de septiembre de 2021.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Aurora contra RIOGLASS SOLAR SAU y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que fue objeto la actora, condenando a la demandada a pasar por esta declaración, y a que a su elección en el término legal de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social entre readmitir al demandante en el mismo puesto de trabajo e iguales condiciones que disfrutaba antes de producirse el despido, en cuyo caso deberá abonar a la parte actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que aquél hubiera encontrado otro empleo, o a la indemnización legalmente señalada para el despido improcedente en cuantía de 9.495,59 €, consolidando la actora el importe ya percibido . '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por RIOGLASS SOLAR SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de abril de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de mayo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa RIOGLASS SOLAR SAU recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, que declaró improcedente el despido de la trabajadora demandante acordado en el marco de un despido colectivo por causas productivas. La declaración de improcedencia se funda en la comisión por la demandada de error inexcusable en el cálculo de la indemnización extintiva.

El recurso es impugnado por la demandante, que defiende el acierto de la decisión judicial.

El supuesto presente es similar a otros resueltos por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ante recursos promovidos por la empresa frente a decisiones del Juzgado adoptadas con los mismos fundamentos que la ahora cuestionada (sentencias de 31 de mayo de 2020, rsu. 823/2022 y 824/2022. La coincidencia en los hechos esenciales y en los planteamientos de recurrente y recurrida debe conducir a mantener los criterios sentados, por evidentes razones de seguridad jurídica y por entender que la argumentación del recurso no los desautoriza. Es por eso que, con las adaptaciones correspondientes, se sigue lo dicho en el recurso 824/2022.

SEGUNDO.-Mediante sendos motivos de revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) LJS, el recurso propone dos adiciones al relato de la sentencia recurrida que entiende de trascendencia para el resultado del pleito.

La primera consiste en añadir un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: ' CUARTO BIS.- Junto con los dos procedimientos de despido colectivo instados, en fecha 15 de julio de 2021 las sociedades Rioglass Solar, S.A.U. y Rioglass Solar II, S.A.U. iniciaron cada una sendos procedimientos de suspensión de contratos de trabajo por causas productivas. Se celebraron un total de tres reuniones, en los días 15, 23 y 29 de julio de 2021, suscribiéndose acuerdo el último día'.

Funda la revisión en la siguiente prueba aportada por la empresa: comunicación de apertura del periodo de consultas de la medida suspensiva a la Autoridad Laboral, acta de acuerdo entre Rioglass Solar S.A.U. y la comisión representativa de los trabajadores de fecha 29 de julio de 2.021 y comunicación de finalización del periodo de consultas con acuerdo a la Autoridad laboral de 2 de agosto de 2.021, documentos que se corresponden con los número diecisiete, dieciocho y diecinueve de dicho ramo de prueba, respectivamente. Alega que omite la sentencia un dato que el recurso considera trascendente en orden a valorar el carácter excusable del error en la indemnización reprochado a la empresa, pues ésta simultaneó junto con el propio proceso de despido colectivo una medida de suspensión de contratos de trabajo, lo que incrementó notablemente las tareas de gestión de ejecución de ambas medidas laborales, incluido el cálculo de las indemnizaciones.

La segunda pretende añadir otro nuevo hecho probado con la siguiente redacción literal: ' SÉPTIMO BIS.- A la Sra. Aurora se le aplicaban dos acuerdos colectivos: el Convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y el acuerdo extraestatutario para los años 2019-2020-2021 entre la dirección de las empresas Rioglass Solar, S.A.U. y Rioglass Solar II, S.A.U. y sus respectivos comité de empresa y delegados de personal. En virtud de ambos acuerdos se venían aplicando a la Sra. Aurora un número importante de conceptos variables; en concreto: a. Conceptos variables aplicables según el Convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas (artículos 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 23). i. Plus de homogeneización. ii. Antigüedad. iii. Plus de asistencia. iv. Nocturnidad. v. Turnicidad.vi. Plus domingos y festivos. vii. Horas extraordinarias. viii. Penosidad. ix. Ayuda por hijos en edad escolar. b. Conceptos variables aplicables según el acuerdo extraestatutario de para los años 2019-2020-2021 entre la dirección de las empresas Rioglass Solar, S.A.U. y Rioglass Solar II, S.A.U. y sus respectivos comité de empresa y delegados de personal (apartado B) denominado pluses): i. Plus festivo. ii. Plus cambio de turno/calendario. iii. Plus falta de preaviso. iv. Plus de no absentismo. v. Plus de calidad. vi. Plus de productividad'.

Invoca para ello la siguiente prueba aportada por la empresa: convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales para 2018-2020 y acuerdo colectivo extra estatutario para los años 2019 a 2021, documentos que se corresponden con los número siete y ocho de dicho ramo de prueba, respectivamente. Alega que al no reflejar la sentencia estos extremos, omite al valorar el carácter excusable del error en la indemnización que existía una especial complejidad en el cálculo de las indemnizaciones, puesto que los salarios percibidos por la trabajadora incorporaban multitud de conceptos variables y suponían la realización de multitud de operaciones complejas que la empresa tuvo que realizar en un solo día para todos los trabajadores afectados por el despido colectivo.

Ambas pretensiones revisoras son impugnadas por la representación letrada de la actora, en síntesis, por considerar que infringe las reglas elementales para la revisión fáctica. Subraya particularmente la valoración judicial de los documentos invocados y que la revisión ni alcanza a evidenciar error alguno en la sentencia, ni nada relevante añade.

El carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación conduce, en efecto, a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos exigidos por el artículo 193.b) LJS, acoten las partes. Como resumidamente se expone en la jurisprudencia, ' expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)', pues 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014).

Lo que el motivo de revisión fáctica ' contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo', a cuyo efecto requiere de prueba documental o pericial 'que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara', debiendo los documentos al efecto invocados 'tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013). Por otra parte y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia. De este modo no puede pretender con éxito el recurrente 'de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015).

Dicho esto, las revisiones propuestas deben ser rechazadas en cuanto incumplen las reglas que acabamos de exponer. En primer lugar, la adición que concierne a la existencia de un procedimiento simultáneo de suspensión colectiva nada relevante añade. Desde el momento en que la sentencia ya remite a la comunicación de despido, se trata de un extremo que puede ser tomado en consideración en la medida en que en ella se alude a los expedientes concernidos y si existe en los hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, la jurisprudencia tiene reiterado que tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.007, rco. 77/2006). Tampoco desde la perspectiva del cálculo de la indemnización solo para los afectados por el despido colectivo, pues no desmerece la circunstancia que al fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida destaca el Juzgador a quo -al dar cuenta también de ello- que la demandada ' ha tramitado varios expedientes colectivos asesorada técnicamente' con una cualificación que consta en las actas y le distingue de 'aquellos pequeños empresarios que en el cálculo discutido operan simplemente con las magnitudes de lapso de tiempo y dinero percibido por el trabajador durante el mismo'.

La segunda adición, de entrada, se funda no solo en un documento per seinidóneo cual es por su naturaleza normativa el convenio colectivo, sino que en cualquier caso lo hace en documentación que el Juzgador a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera', como revela, por ejemplo, que el hecho probado octavo se remita expresamente a las retribuciones salariales que obran en autos y a los conceptos que figuran en las nóminas. En cualquier caso, de la existencia de tales conceptos salariales da cuenta además el mismo hecho a que sentencia y ambas partes incontrovertidamente se atienen de haber acudido la propia empresa al cálculo prorrateado de salarios del último año. En la instancia y en el recurso es pacífico este extremo, revelador de la pluralidad de conceptos a que obedecen las desiguales retribuciones, siendo lo discutido que no se hubiera atendido a discriminar dentro de las partidas retributivas de las percepciones en concepto de incapacidad temporal, por lo que nada relevante añade una redacción como la propuesta.

Sendos motivos por tanto se desestiman en su integridad.

TERCERO.-Ya exclusivamente en sede de censura jurídica la empresa recurrente articula un único motivo de recurso para combatir la sentencia de instancia en lo que a la distinta cuantía de la indemnización y su repercusión en la calificación del despido concierne, pues no estando en lid para aquélla que incluyó indebidamente a efectos de cálculo la cuantía correspondiente a percepciones en concepto de incapacidad temporal que no tienen naturaleza salarial, discrepa que en el contexto del despido operado ello pueda ser calificado como un error inexcusable, con la trascendente consecuencia de la declaración de improcedencia del despido por esta causa al incumplir uno de los requisitos legalmente exigidos.

Mediante el motivo ex artículo 193.c) LJS el recurso denuncia infracción de los artículos 53.1.b y 53.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y su interpretación en la jurisprudencia y doctrina que cita - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.018 y sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de mayo de 2.012 y de 7 de abril de 2.014, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de noviembre de 2.014 y sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 26 de abril de 2.018-, pivotando su disconformidad en la consideración del error en el cálculo de la indemnización por despido como un error excusable que, por tanto, no determinaría la improcedencia.

En síntesis, alega que se reclamaba y acoge una diferencia indemnizatoria de 1.401,76 euros por un total de 25 días de baja por incapacidad temporal en los doce meses inmediatamente anteriores al despido, lo que juzga una diferencia ínfima desde la perspectiva de la cuantía indemnizatoria que todos los trabajadores percibieron además en importe superior al legalmente previsto; que la persona encargada de realizar los cálculos de las cincuenta y una indemnizaciones dispuso de un solo día para realizarlos desde la finalización del período de consultas y que además era la misma encargada de gestionar la ejecución del procedimiento de suspensión de contratos de trabajo que se había tramitado de forma simultánea; y que lo anterior se une a la gran complejidad que existía en la realización de los cálculos indemnizatorios, puesto que existían múltiples conceptos variables, tanto en virtud del convenio colectivo aplicable, como del acuerdo colectivo, que supusieron la realización de multitud de operaciones complejas, causantes de la pequeña diferencia en la cuantía indemnizatoria de la demandante que de ningún modo se efectuó de forma maliciosa o por falta de diligencia debida y que, según la doctrina judicial invocada, debe reputarse excusable además cuando trae causa de la situación de incapacidad temporal en el contexto una retribución variable.

La representación letrada de la trabajadora impugna el motivo insistiendo en el inadecuado proceder de la empleadora que constata la sentencia y en su valoración como inexcusable a efectos del despido por las mismas razones que el Juzgador a quoofrece y conforme a la misma jurisprudencia unificada por el Alto Tribunal a propósito del error excusable y la doctrina judicial -entre otras, sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de noviembre de 2.012, rsu. 2599/2012, de 1 de febrero de 2.013, rsu. 2901/2012, y más recientemente de 4 de mayo de 2.021, rsu. 666/2021- que por su parte invoca.

Así planteada la controversia jurídica, conviene recapitular acerca de las premisas fácticas de las que trae causa la estimación de la demanda en la instancia. La trabajadora es una de los cincuenta y un trabajadores que en total de las dos empresas del mismo grupo empresarial -la demandada y RIOGLASS SOLAR II S.A.U.- fueron objeto de despido en el marco del expediente de despido colectivo por causa productiva que concluyó con acuerdo (hechos probados primero a tercero). En concreto, la actora vino prestando servicios con una antigüedad desde el 19 de febrero de 2.008 y contrato indefinido como oficial de segunda en el departamento de producción y vio extinguido su trabajo con efectos al 16 de agosto de 2.021 (hechos probados sexto y séptimo). Para calcular la indemnización acordada en el expediente colectivo por importe de treinta días de salario por año de servicio con un máximo de catorce mensualidades se tomó el montante anual inmediatamente anterior, resultando incontrovertido que la empresa tomó cantidades y períodos devengados en situación de incapacidad temporal arrojando la diferencia entre la cantidad inferior puesta a disposición de la trabajadora y la que hubiera correspondido unos 1400 euros (fundamento de derecho primero).

La demandante defendía el cálculo en cómputo anual según las retribuciones salariales que el mismo hecho probado tiene por acreditadas, exclusión hecha de cuantías y períodos en situación de incapacidad temporal. Al hecho probado octavo consta que dentro del período comprendido entre el mes de agosto de 2.020 y el mes de julio de 2.021 tomado para el cálculo de la indemnización la demandante percibió según obra al folio 820 al que se remite retribuciones salariales que en total ascienden a 30.157,17 euros. También consigna que causó baja de IT durante 23 días en el mes de octubre de 2020 y durante dos en el mes de julio de 2021y que en este mes de octubre percibió por causa de IT 955,10€ (552,36 € en concepto de 'prestación enfermedad cargo empresa' y 402,74 € por el concepto de 'enfermedad'. La propia sentencia recurrida deja constancia seguidamente de que con la comunicación extintiva la actora percibió una indemnización por importe de 34.521,83 euros calculada por la empresa según un salario diario de 85,23 euros, salario que no es otro que el resultado de sumar en dicho período anual la retribución salarial y la devengada en situación de incapacidad temporal.

En sede de fundamentación jurídica parte la sentencia de instancia de que la indemnización que la empresa reconoció y entregó a la actora es inferior a la que hubiera procedido porque incluía para su cálculo períodos y cantidades debidas a incapacidad temporal, lo que palmariamente no debería haber hecho toda vez que, según doctrina judicial que transcribe de varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y entiende aplicable a los supuestos como el que nos ocupa en que el cómputo de salario a efectos de indemnización ha de tomarse en cuenta un período superior al de último mes, en ese cómputo no habrán de incluirse los períodos en que estuvo suspendido el contrato de trabajo, pues si como aquí el salario regulador del despido debe tener en cuenta el promedio de los doce meses anteriores al mismo atendido que la actora percibe retribución variable, no deben tomarse en consideración a tal efecto los importes abonados en concepto de subsidio incapacidad temporal ya que en todo caso se abonará el complemento del subsidio de incapacidad temporal, que no tiene naturaleza salarial.

El razonamiento judicial transita por destacar que ' Desde el punto de vista fáctico se trata de una situación (la que determina la suspensión del contrato y del consiguiente devengo del módulo salarial de indiscutible aplicación) perfectamente identificada, formalmente predeterminada, que luce sin necesidad de indagación o empleo de algún género de diligencia en orden a la averiguación de su concurrencia, que ya viene en todo caso dada frente a todos. Desde esta perspectiva, proceder omitiendo la misma no se presenta disculpable. Jurídicamente, su relevancia alcanza a la elemental discriminación conceptual entre salario y prestación de Seguridad Social, y la preterición del básico distingo conduce consecuentemente a asimilar a quien vio suspendido su contrato con aquél que en el periodo de cómputo sólo percibió el salario impuesto por la ininterrumpida vigencia de su prestación laboral. Solo en un ámbito mercantil de escasa entidad y giro podría introducirse, en algún caso, un cierto factor de excusabilidad en la no captación de la discriminación, que conduce a la bruta identificación de 'percepciones' sin más. No es ciertamente este el caso de la demandada; en quien ha tramitado varios expedientes colectivos, asesorada técnicamente (ver la cualidad expresada en las actas del proceso negociador) no puede reconocerse circunstancia pareja a la de aquellos pequeños empresarios que en el cálculo discutido operan simplemente con las magnitudes de lapso de tiempo y dinero percibido por el trabajador durante el mismo, cualquiera que fuere su causa atributiva. El resultado ordinario de igualar lo que es distinto es la obtención de un montante indemnizatorio inferior al que se adquiriría aplicando el paréntesis coextenso al que impone la suspensión de los efectos del contrato, y con él del salario [...]Esta práctica igualdad o diferencia despreciable en vista a su final resultado no se da evidentemente en el presente caso en que la trabajadora ha percibido una cantidad inferior a la debida en más 1.000€', subrayando un 'uniforme comportamiento' en el que 'La diligencia observada -su falta - procediendo a computar salario lo que no lo es, es la misma se eche de menos en la indemnización el abono de 1.400 €, o como en el supuesto de los autos 636/21 cifra próxima a los 3000 € [...]' y concluyendo por las consideraciones expuestas 'la calificación como improcedente de una extinción objetiva del contrato que no ha dado cumplimiento a lo exigido en el art.53.1 b)ET '.

Conviene comenzar recordando el contorno que delimita la calificación del error como excusable o no en la jurisprudencia, pues en definitiva solo de ello depende en este caso la calificación de improcedencia del despido. No solo la doctrina judicial citada por ambas partes avala la casuística propia de la materia, sino que el Alto Tribunal tratando de unificar la doctrina acerca del error en la puesta a disposición de la indemnización por despido en supuestos como el que nos ocupa pone de manifiesto la dificultad de sentar criterios con vocación de generalidad que para su calificación -como excusable o inexcusable- desconozcan el necesario examen particular de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por citar solo alguna, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2.018 (rcud. 4003/2015) resume la jurisprudencia unificada a propósito del error en la indemnización en los siguientes términos: «esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393 , y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen.

Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable».

Más recientemente, la sentencia de 9 de diciembre de 2.020 (rcud. 1228/2018) incide en la calificación del error en la puesta a disposición de la indemnización como inexcusable en el supuesto de una 'pequeña diferencia' -allí debida a discrepancias respecto de la antigüedad del trabajador-, relevante dado su sueldo, pero sobre todo dado que podía haber sido evitada mediante operaciones o cálculos en absoluto complejos.

Tomando la mayor o menor diligencia desplegada por la empresa como medida en orden a la calificación del error, resulta forzoso compartir los argumentos de la sentencia recurrida, sin que la Sala aprecie la infracción de las normas invocadas al hilo de lo que el recurso entiende como un error excusable, anticipando por tanto ya su desestimación. Ofrece el recurso una pléyade de argumentos para justificar que no se hubiera puesto a disposición de la trabajadora una parte de su indemnización que asciende a una cantidad ya de ordinario no desdeñable -no por su cuantía en relación al total deja de serlo- cuando la empresa de entrada la reconoce debida. Tenemos que partir como premisa indiscutida que la cuantía inferior responde a computar conceptos que no podían haberlo sido al no tener naturaleza salarial y destacar también que dicho cómputo a efectos de cálculo se hizo por razones no atendibles desde la perspectiva de las circunstancias fácticas acreditadas y su evitación de haberse desplegado una mayor diligencia. Sirva advertir que el hecho de que se tratase de un salario con multitud de pluses es el que justificó para la empresa que hubiera que acudir al promedio en el último año.

Nada relevante añade que la cuantía de la indemnización puesta a disposición fuese superior a la legalmente prevista, pues ello obedece al acuerdo alcanzado en el marco del procedimiento de despido colectivo y por la naturaleza del error cometido en su cálculo no es difícil inferir que se hubiera cometido igualmente para aquélla. Tampoco que dicho cálculo se hiciese mediante el promedio de los salarios abonados durante el último año. El recurso no discute su propia fórmula de cálculo -que aplicando la misma regla de promedio realiza la trabajadora y acoge la sentencia-, sino solo que conforme al mismo resulte justificable -o al menos dispensable- que hubiesen pasado inadvertidas entre el salario las cantidades abonadas en concepto de subsidio por incapacidad temporal en lo que afirma es una confusión involuntaria derivada de una pluralidad de conceptos salariales en el marco de la tramitación del expediente colectivo. Situados en esta tesitura, los hechos probados y las circunstancias fácticas y razones expuestas en sede de fundamentación jurídica por el Juzgador a quosubrayan el verdadero alcance de la afectación del expediente en la empleadora, la palmaria simplicidad del error cometido y la asistencia técnica con que la empresa contaba -sin rastro acreditado alguno de alegaciones tales como que una única persona se encargó de ello y apenas dispuso de tiempo para hacerlo que el recurso en contra ofrece-.

Como se ha destacado, el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido ' empleando una diligencia normal' desvanecerlo, de forma que si en la determinación de la excusabilidad del error producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos 'pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar' y la entidad del importe diferencial 'solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultadjurídica', debemos concluir que ninguna de las alegaciones de la empresa pueden merecer favorable acogida cuando el error podía haber sido evitado no solo mediante operaciones o cálculos en absoluto complejos -simplemente sin haber tomado para el cálculo las cuantías expresamente identificadas como devengadas por la incapacidad temporal-, sino con una mínima diligencia al reparar en el contenido de las nóminas que le determinó a acudir a la fórmula del promedio. Redunda además en considerar una clara despreocupación o falta de diligencia por parte de la empresa el significativo dato de que no fuese la trabajadora aquí recurrente la única afectada por el mismo error -cómputo de cantidades en concepto de incapacidad temporal-, pues destacándolo el Juzgador de instancia expresamente al aludir al enjuiciamiento de otros supuestos similares, no puede pasar inadvertido para esta Sala cuando ha tenido ocasión de examinar coetáneamente otros recursos de suplicación planteados por la empresa, como sucede con los número 823/2022 y 824/2022 en el mismo sentido.

Tales son razones que en definitiva abocan al motivo de censura jurídica al fracaso y, con ello, a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto y como quiera que la parte recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, procede la condena en costas de esta, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 500 euros más IVA, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Procede asimismo dar a aseguramientos y consignaciones el destino legal, una vez firme la sentencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa RIOGLASS SOLAR, SAU contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, dictada en los autos nº 634/2021 promovidos por Aurora frente a la citada empresa y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.