Sentencia Social Nº 1165/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1165/2007 de 22 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01165/2007

Ilmos. Sres. D. Emilio Álvarez Anllo Rec. 1165/07

Presidente de Sección

D. Juan José Casas Nombela

D. Rafael Antonio López Parada/

En Valladolid a veintidós de Junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1165 de 2007, interpuesto por Fernando contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca (autos:150/07 ) de fecha 30 de Marzo de 2007 dictada en virtud de demanda promovida por referido actor contra MUDAT MIDAT CYCLOPS sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha, 27 de febrero de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:" SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:" 1 ° - Fernando ha prestado servicios para la demandada Mutual Midat Cyclops desde el 21 de diciembre de 2000, siendo su categoría profesional de Jefe de Negociado y percibiendo un salario de 130,93 Euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extras. Desde el 21 de diciembre de 2000 había prestado servicios para la Mutua LA FRATERNIDAD. El 11 de diciembre de 2000 formalizó contrato de trabajo con MIDAT MUTUA M.A.T.E.P. S.S. Actualmente desde abril de 2006 MIDAT Y CYCLOPS se han fusionado formando la entidad demandada. Antes de la fusión el actor era el Director de la provincia de Salamanca de la entidad Midat. Después pasó a ser subordinado del actual Director de la nueva sociedad.

El contrato del actor fue firmado por Jose Miguel , como representante de la sociedad.

2°.-Con fecha 31 de enero de 2007 la empresa dirigió al trabajador las siguientes comUnIcaCIones:

"Muy señor nuestro:

Lamentamos poner en su conocimiento que en el día de la fecha se ha tomado el acuerdo de despedirle, por faltas cometidas en el trabajo consistente en 10 siguiente:

Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de trabajo.

Los hechos expuestos son constitutivos de las faltas muy graves y justificativas del despido del apartado e) del n° 2 del arto 54 del Estatuto de los Trabajadores. El despido tomará efectos a partir de hoy día 31 de enero de 2007 , fecha a partir de la cual ya no deberá presentarse al trabajo.

Adjunto a la presente le acompañamos la correspondiente liquidación de haberes. Rogándole nos acuse recibo en el duplicado adjunto, le saludamos atentamente".

"Salamanca a 31 de enero de 2007 Mediante la presente le comunicamos que Mutual Midat Cyclops reconoce la improcedencia de su despido, notificado en el día de hoy. Por esa razón ponemos a su disposición la cantidad correspondiente a la indemnización legal por despido, por importe de 36.333,18 Euros, en los términos ya los efectos establecidos en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la ley 45/2002de 12 de diciembre , de medidas urgentes por la reforma del sistema de protección del desempleo y la mejora de la ocupación.

También le informamos que de no aceptar esta cantidad, Mutual Midat Cyclops procederá a su depósito en la cuenta del Decanato del Juzgado de 10 Social, con la finalidad que disponga de las mismas en el momento que considere oportuno"

3°.- El día 2 de febrero de 2007 la demandada presentó escrito en el Juzgado Decano reconociendo la improcedencia del despido y solicitando el número de cuenta para proceder a consignar la indemnización. El día seis del mismo mes se consignó la cantidad de 36.333,18 Euros en .concepto de indemnización.

4°.- En el acto de conciliación la demandada reconoce nuevamente la improcedencia del despido".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se esgrime un primer motivo de recurso en el que se pide la revisión del ordinal primero de los hechos probados para dejar constancia en el mismo de que en el momento de ser contratado por la Mutua Midat, se pactó que al actor se le reconocería a todos los efectos la antigüedad en el sector mutual, lo que implicaba la de 5 de agosto de 1991.

El esfuerzo del recurrente se centra en hacer valer los documentos obrantes a los folios 16 y 17 de los autos. Dichos documentos han sido valorados por el Magistrado de instancia, que en el fundamento de Derecho primero de su sentencia razona que la antigüedad del trabajador ha de situarse en el 5 de agosto de 1991 y para ello se basa en que el contrato del trabajador lo firma D. Jose Miguel , que fue encargado para captar trabajadores de la Mutua La Fraternidad, con la promesa de que a todos se les respetaría la antigüedad en la anterior empresa y así se lo ordenó a la dirección de recursos humanos en el escrito al que se refiere el recurrente y se lo hizo saber al actor en el otro escrito citado. Dice el Magistrado que la dirección de recursos humanos en aquel momento era subordinada suya y que si estaba facultado por la Mutua Midat para captar trabajadores y firmar contratos, él había de establecer las condiciones. Por tanto estima que al trabajador se le contrató reconociéndole la antigüedad que tenía en la anterior empresa, aunque ello no se plasmase por escrito por otros motivos. Por tanto el Magistrado de instancia da por acreditado que D. Jose Miguel actuaba como representante de la Mutua Midat y que contrató al actor con el pacto de reconocer al mismo la antigüedad de 5 de agosto de 1991 que tenía en la Mutua La Fraternidad.

Hasta aquí, por tanto, la modificación pedida no es relevante, puesto que el reconocimiento al actor de dicha antigüedad ya viene establecido por el Magistrado de instancia. Lo relevante es la adición de la expresión "a todos los efectos" que califica el reconocimiento de la antigüedad. Dicha expresión aparece, efectivamente, en la orden que D. Jose Miguel cursa el 19 de enero de 2001 a la Dirección de Recursos Humanos de Midat Mutua, por lo que la modificación ha de ser admitida, con independencia de que su estimación como motivo de recurso haya de quedar condicionada a su eficacia para alterar el sentido del fallo.

SEGUNDO.-Al amparo de la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento 1 se esgrime un último motivo de recurso en el que sucesivamente se alega la vulneración de los artículos 56.1.a y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y del 1281 del Código Civil. Lo que sostiene el recurrente es que el reconocimiento de la antigüedad de 5 de agosto de 1991 se hizo a todos los efectos y, por tanto, debió tomarse en consideración esa antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido. Al ser esto así, la consignación de la indemnización por despido improcedente que hizo la Mutua empleadora al reconocer la improcedencia del despido resultó incorrecta y notablemente inferior a la cuantía real debida por el concepto, por lo que debe reconocerse al trabajador el derecho a esa superior indemnización y a la percepción de salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia recurrida, en la que se declara la improcedencia del despido.

En relación con la fecha que había de tomarse como de antigüedad del trabajador para el cálculo de la indemnización por despido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es la siguiente (sentencia de la Sala Cuarta de 13 de noviembre de 2006, RCUD 3110/2005 ):

a) A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con él tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable.

b): Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en

sentencias de la Sala Cuarta de 16 de enero y 30 de octubre de 1984, 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1985, 25 de febrero y 30 de abril de 1986, 5 de mayo, 2 de junio y 21 de diciembre de 1987, 28 de abril, 8 de junio y 14 de junio de 1988, 24 de julio y 19 de diciembre de1989 y 15 de febrero de1990 . En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de la Sala Cuarta, de 27 de junio de1991 , que versa sobre un supuesto en el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de

la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación. En el caso sobre el que aquí nos corresponde resolver, la aplicación de la doctrina jurisprudencial citada ha de partir del dato esencial de que la voluntad resultante de los documentos de la Mutua Midat, como se ha visto, era el reconocimiento de la antigüedad "a todos los efectos". Por tanto la indemnización por despido que correspondía abonar al trabajador por el practicado el 31 de enero de 2001, partiendo de una antigüedad del 5 de agosto de 1991 y de un salario diario de 130,93 € diarios (ordinal primero de los hechos probados de la sentencia de instancia), era de 91.258,21 €, notablemente superior a la indemnización de 36333,18 € que se consignó judicialmente al reconocer la improcedencia del despido.

TERCERO.En relación con el derecho a percibir salarios de tramitación, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, 19 de junio de 2003,26 de enero de 2006 (RCUD 3813/2004) ó 13 de noviembre de 2006 (RCUD 3100/2005 ), recogiendo anterior doctrina en la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , nos dicen que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o por error inexcusable, distinción que tiene la consecuencia de que, en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras en el segundo sí, añadiéndose, que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso.

En el caso de autos no se aprecia que el error pueda considerarse como excusable, dado que el representante de la Mutua expresamente señaló que se reconocería la antigüedad "a todos los efectos" y dicha precisión se omitió después cuando se trató de cuantificar la indemnización por despido que se iba a consignar. Por tanto ha de reconocerse, en la sede natural que es el procedimiento por despido, el derecho del actor a percibir una cantidad igual a la suma de los salarios (de 130,93 E diarios) dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En este punto el recurso debe ser estimado.

CUARTO.-Cuestión distinta es lo que ocurre con la indemnización. La empresa reconoció la improcedencia del despido y consignó judicialmente la cantidad indemnizatoria que estimó procedente. Con ello, como se dice en la sentencia de instancia, se ejercitó ya una opción en favor de la indemnización, haciendo imposible en principio que, en caso de ser declarado el despido improcedente en la sentencia judicial como consecuencia de la demanda del actor, dicha opción pudiera ser modificada.

Esa opción desde luego no puede modificarse por el hecho de que, por la razón que sea, se declare el derecho del trabajador a percibir salarios de tramitación, puesto que esos salarios de tramitación no forman parte de la obligación alternativa del empresario en el caso del despido improcedente. La obligación alternativa tiene dos términos, que son los de readmisión e indemnización y de ella no forman parte los salarios de tramitación. Una vez ejercida la opción en el momento de reconocer la improcedencia del despido en favor de la indemnización, tal opción no puede ser modificada por el hecho de que el trabajador vea reconocido en sede judicial el derecho a percibir salarios de tramitación.

Pero no ocurre lo mismo con la indemnización por extinción del contrato. Cuando la sentencia eleva esa indemnización, ello implica que uno de los términos de la obligación alternativa sufre una alteración y, por tanto, ello afecta a la formación de la voluntad del deudor al que corresponde elegir entre indemnización y readmisión. El artículo 111.1.b de la Ley Procedimiento Laboral regula un supuesto que presenta una identidad de razón, como es el caso de la sentencia, dictada en recurso de suplicación o de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador, que eleva la indemnización por despido improcedente reconocida en la instancia cuando el empresario, una vez notificada la sentencia recurrida, optó por la indemnización y no por la readmisión. Esa norma permite al empresario, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia resolutoria del recurso que eleva la indemnización, cambiar el sentido de su opción, retrotrayendo entonces la readmisión sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección y deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.

No es éste exactamente el mismo caso, puesto que la opción empresarial no se ejercita con motivo de la sentencia que por primera vez declara la improcedencia del despido, sino en el momento de reconocer él mismo la improcedencia en una suerte de allanamiento preventivo y

preprocesal. Pero es obvio que el supuesto presenta una identidad de razón. Si el trabajador recurre judicialmente contra ese despido, aunque sea solamente para obtener una mayor cantidad económica en concepto de salarios de tramitación o de indemnización (lo que sigue teniendo su cauce procesal por la vía del procedimiento especial de despido), la elevación de la indemnización ha de permitir, por evidente analogía con el supuesto anterior, que el empresario cambie el sentido de su opción. Ha de reiterarse que esa posibilidad solamente se produce en el caso de que se eleve la indemnización, pero no si simplemente se reconoce el derecho a percibir salarios de tramitación, puesto que la indemnización constituye uno de los términos de la obligación alternativa del empleador condenado por despido improcedente, mientras que no ocurre lo mismo con los salarios de tramitación. De ahí que en todo caso en este recurso haya de estimarse lo relativo a los salarios de tramitación.

Por consiguiente, aunque el procedimiento por despido sea el cauce procesal idóneo para reclamar estas cantidades, ello no significa que el trabajador que ejerce su acción por entender que la indemnización que se ha consignado es insuficiente pueda limitarse a reclamar una elevación de la cuantía de la misma, puesto que dicha elevación habría de venir asociada en todo caso a la facultad del empleador de alterar el sentido de su opción. En este caso el trabajador pidió correctamente en su demanda que se condenase al empresario a optar entre readmitir o indemnizar. La sentencia de instancia, al confirmar la cuantía de la indemnización ya consignada por la empresa, se limitó a confirmar la improcedencia del despido ya reconocida por la empresa y la opción en favor del abono de la indemnización que ya se había consignado, sin conceder un derecho de opción al empresario en favor de la readmisión al que no había ya lugar. Pero cuando la sentencia de suplicación estima el recurso y eleva la indemnización, ello debiera llevar necesariamente a conceder al empresario la facultad de modificar su opción.

Sin embargo esta Sala no puede hacer tal cosa, puesto que en el petitum del recurso de suplicación no se solicita por la parte recurrente. Si la Sala concediese ahora la facultad a la empresa de modificar su opción, ello afectaría notablemente a la posición jurídica de la parte recurrente, puesto si la empresa optase ahora por la readmisión el recurrente perdería el derecho a la indemnización ya consignada para volver a integrarse bajo la disciplina de la empresa. Una consecuencia tal no puede imponerse a la parte actora en contra de lo que expresamente pide, puesto que con ello se vulneraría su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución) y el órgano judicial incurriría en una evidente incongruencia extra petitum.

El resultado es que, cuando la parte actora (o recurrente) se limita a pedir la elevación de la indemnización por despido consignada por la empresa al tiempo de reconocer la improcedencia, pero sin incluir en su petitum la readmisión como alternativa por la que la empresa puede optar, la demanda debe ser desestimada, puesto que no es posible conceder lo no sin lo otro, pero tampoco es posible conceder esa opción por la readmisión si no ha sido pedida por la parte actora (o recurrente).

Esa desestimación no alcanza en ningún caso a los salarios de tramitación, puesto que, como hemos visto, la imposición al empleador de la condena a abonar los mismos al trabajador despedido improcedentemente no le permite modificar la opción que ya ejercitó en favor de la indemnización al tiempo de reconocer la improcedencia del despido y consignar la indemnización.

Ello implica que en este supuesto el recurso haya de estimarse para reconocer el derecho a los salarios de tramitación, pero no para reconocer el derecho a la indemnización por despido en la cuantía superior que se pide, al no solicitarse simultáneamente la readmisión como parte ineludible de la obligación alternativa de la empresa.

QUINTO.-La imposición de costas que se pide para la demandada carece de amparo legal, por lo que debe ser desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado por D. Fernando

contra la sentencia de 30 de marzo de 2007 del Juzgado de lo Social número uno de Salamanca (autos 150/2007), revocando el fallo de la misma para añadir sobre los pronunciamientos de la misma la condena a la Mutua Midat Cyclops a abonar al actor una cantidad igual a la suma de los salarios (de 130,93 € diarios) dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la citada sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Salamanca o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.