Sentencia Social Nº 1165/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6302/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8017331
AF
Recurso de Suplicación: 6302/2015
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 22 de febrero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1165/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela frente a la Sentencia del Juzgado Social nº1
Tarragona de fecha uno de julio de 2015 dictada en el procedimiento nº 297/2014 y siendo recurridos Instituto
Nacional de la Seguridad Social (Tarragona) y Tesoreria General de la Seguridad Social (Tarragona). Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de abril de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha uno de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representados por , debo fijar la base reguladora de la pensión de jubilación en el importe de 1.441,69 euros, condenando al demandado a reintegrar a la parte actora la cantidad de 12.319,56 euros en concepto de cantidad indebidamente percibida por existir fraude de ley en el incremento de las bases de cotización, y ello sin perjuicio del incremento que pudiera corresponder en su caso hasta que se dicte sentencia firme. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandada, Daniela , mayor de edad, con DNI número NUM000 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha prestado sus servicios profesionales bajo la dependencia de la mercantil VIAJES VIBUS, S.A., con una antigüedad de 28 de enero de 1994, con la categoría profesional de jefa Administrativa, realizando las funciones de atención al público en la agencia de viajes y encargada de la gestión de los pedidos, habiendo causado cesado en la empresa con efectos del mes de julio de 2007, al tiempo que junto con otros cuatro trabajadores fundaron otra empresa dedicada a la misma actividad económica denominada VÍA AUGUSTA VIATGES, S.L. (expediente administrativo; doc. nº 1 y 2 demandada).



SEGUNDO.- Incoado expediente administrativo de solicitud de pensión de jubilación con nº NUM001 a instancia de la trabajadora demandada, por escrito de solicitud de fecha de 30 de enero de 2012, recayó resolución del INSS con fecha de registro de salida de 14 de febrero de 2012 por la que se reconocía al demandado el derecho a la prestación de jubilación por importe de 1.576,32 euros líquidos con fecha de efectos económicos de 1 de febrero de 2012 (expediente administrativo).



TERCERO.- La fecha de efectos es de 1 de febrero de 2012, y la base reguladora debe ser, aplicando de forma correcta las bases de cotización, de 1.441,69 euros, debiendo resultar de aplicación el 92% inicialmente (expediente administrativo).



CUARTO.- Con fecha de 14 de febrero de 2012 la Dirección Provincial de Tarragona del INSS (DPINSS en adelante) notificó a la trabajadora demandada la incoación de expediente de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios que tenía por objeto 'revisar el importe de la pensión de jubilación, por incremento indebido de las bases de cotización'.

A través del mismo se comunicó a aquélla la percepción indebida de la prestación económica que le fue abonada por jubilación y que comprendía desde los meses de febrero de 2012 a marzo de 2014, en cuanto que la cuantía abonada de forma mensual no se corresponde con el importe que debió ser efectivamente abonado teniendo en cuenta las bases de cotización a tener en cuenta, lo que ascendía al importe de 12.319,56 euros.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Por la demandada se presentó escrito de alegaciones el día 25 de marzo de 2013.

(expediente administrativo).



SEXTO.- Por informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 20 de diciembre de 2012, emitido en virtud de escrito remitido por el INSS, el Inspector de Empleo y Seguridad Social llegó a la conclusión de que se aprecian, por tanto, elementos o indicios que hagan pensar en la existencia de ánimo fraudulento por parte del trabajador, en connivencia con la empresa, para aumentar fraudulentamente las bases de cotización e incrementar del mismo modo el importe de la prestación de jubilación (expediente administrativo).

OCTAVO.- La empresa VIAJES VIBUS, S.A. incrementó en 1.000 euros las bases de cotización de la trabajadora demandada en agosto de 2005, es decir, un mes antes de que cumpliera la edad de 59 años, pasando de 1.802,56 euros a 2.813,40 euros en 2005, a 2.897,70 euros en 2006 y a 2.996,10 euros en 2007; pasando la empresa en el mes de septiembre de 2006 a aplicar una bonificación de cuotas del 50%.

En junio de 2007 la trabajadora pasó a cotizar en el RETA, manteniendo las mismas bases de cotización, de acuerdo con lo dispuesto en en el art. 15.3 y 4 de la Orden anual de cotización ORDEN TAS/31/2007.

(expediente administrativo) NOVENO.- Doña. Daniela ha venido realizando las mismas funciones mientras ha estado prestando sus servicios profesionales bajo la dependencia de la empresa VIAJES VIBUS, S.A., con la única circunstancia que desde el mes de octubre de 2005 la demandada pasó a impartir formación acerca del funcionamiento de la empresa a la hija del representante de la misma, la Sra. Mariana .

Así pues, la Sra. Mariana se desplazaba desde Barcelona a Tarragona, lugar del centro de trabajo de la demandada, una sola vez a la semana, sin que ello implicara la realización de una mayor jornada de trabajo.

Asimismo, el resto de los compañeros de trabajo del centro de trabajo de Tarragona también participaron en la formación de la Sra. Mariana , si bien con menor incidencia que la demandada, en cuanto que ésta era la máxima conocedora del funcionamiento de la empresa al ser la encargada del centro de trabajo en Tarragona.

(testifical de D. Alexander y Dª. Rocío ) DÉCIMO.- El incremento que se estudia fue una decisión empresarial en nada se debió a la aplicación del Convenio Colectivo pertinente, sino que se enmarca dentro de las facultades organizativas de aquélla.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de determinación de base reguladora de pensión de jubilación y reintegro de prestaciones indebidas, interpone la parte demandada recurso de suplicación, que articula un primer motivo, de revisión histórica, amparado en la letra b) del artículo 193 LRJS , por el que solicita la adición de un nuevo hecho probado undécimo, con el siguiente contenido: 'UNDÉCIMO.- En fecha 9-3-2011 el Juzgado Mercantil núm. 1 de Tarragona, en el procedimiento ordinario 232/2008, dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la empresa VIATGES VIBUS SA contra la empresa VIATGES VIA AUGUSTA SL, Doña Daniela y Don Alexander , en la demanda formulada sobre competencia desleal y reclamación de daños y perjuicios. En los fundamentos de dicha sentencia consta en relación a la declaración de la Sra. Mariana : De su declaración se infiere que Doña Mariana no tomaba parte de las decisiones laborales (en enero de 2007 no le consta si Daniela propuso cambio de categoría para Angelica ) no le consultaban sobre la gestión de los asuntos laborales, afirma que los empleados los despachaban con su padre'.

Se admite la adición, pues los hechos propuestos resultan de la precitada sentencia, obrante en autos, si bien avanzamos que no tendrán incidencia alguna para la solución del recurso.



SEGUNDO.- En el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia, al correcto amparo del apdo.

c) del art. 193 LRJS , denuncia la parte recurrente infracción del artículo 162 LGSS , de los arts. 6.4 . y 7.2 CC , todos ellos en relación con el art. 97.2 LRJS . Se alega, en síntesis, que no se ha acreditado el incremento fraudulento de las bases de cotización, por lo que la base reguladora inicialmente reconocida por el INSS es la correcta y no la pretendida en demanda.

Como hemos dejado dicho en numerosas resoluciones anteriores de esta Sala, para resolver la cuestión controvertida debe indicarse que el artículo 1 del Real Decreto-Ley 13/1981, de 20 de agosto prohibía que se computasen a efectos de la base reguladora de la pensión de jubilación los incrementos de las cotizaciones producidos en los dos últimos años que correspondieran a aumentos salariales superiores a los del convenio colectivo aplicable o, en su defecto, del sector, exceptuándose los incrementos consecuentes a la aplicación de normas legales convenientes sobre antigüedad y ascensos de categoría o sobre conceptos retributivos de carácter general, con el objeto de combatir el fraude de la Seguridad Social, evitando determinadas irregularidades que se registraban en la fijación de la base reguladora de la pensión de jubilación, que en aquel entonces se calculaba dividiendo entre 28 la suma de las bases de cotización de la Seguridad Social de un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se causaba el derecho a la pensión. Al establecerse posteriormente en el artículo 3.1 de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de Medidas Urgentes para la racionalización de la estructura de la acción protectora de la Seguridad Social un período de 96 meses para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, frente al de dos años aplicable hasta entonces, hubo de plantearse la cuestión atinente a la vigencia y, sobre todo, a la extensión cronológica de aquella norma limitativa de los incrementos de bases de cotización admisibles, que fue resuelta en el sentido de considerar que la anterior normativa no se vio afectada por la entrada en vigor de esta Ley, sin que tampoco le haya afectado la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que como tal texto refundido de la normativa anteriormente aplicable con rango de Ley, no puede modificarla.

La doctrina unificada ( STS de 8 de abril de 1992 ) ya declaró que el cómputo del período sobre el que opera la reducción del incremento de las cotizaciones no queda limitado a los dos últimos años, sino que se amplía a todo el período computado, por aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil (criterio reiterado en otras resoluciones de la Sala como la de 30 de enero de 2001). Se declara que la posible reducción por incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de ley, sino que puede contraerse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y ello, por cuanto, tratándose de conductas fraudulentas y antisociales, el fraude de Ley cuando se detecta puede ser objeto de sanción en cualquier caso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil .



TERCERO.- En relación con el fraude de ley ha de tenerse en cuenta que el mismo no se presume, por lo que es a la Entidad Gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario a que, para el cálculo de su pensión de jubilación, en la modalidad contributiva, le sean computadas todas sus bases de cotización de los ocho últimos años, prueba que no es necesaria por lo que respecta a los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.2 , 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , pero sí cuando el incremento se produzca fuera de dicho período. En aquél caso, la Entidad Gestora queda exonerada de la carga de probar que dichos incrementos salariales estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubilación, porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma cuando aquellos incrementos se han producido en los dos últimos años (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 4 de marzo de 1997 y de esta Sala de 3 de junio y 9 de julio de 1997, entre otras). A tal efecto podemos concluir que en el caso del período bianual de dos años anteriores, es al trabajador a quién corresponde acreditar que el incremento no es fraudulento.

En el caso de autos, no consta suficientemente acreditado por la recurrente que el incremento del salario, y consecuentemente de la base de cotización, a partir de agosto de 2005, estuviera justificado de conformidad a la doctrina anteriormente expuesta, por lo que debe concluirse que el aumento del salario y de las correspondientes bases de cotización carecen de la justificación que se pretende hacer valer en el recurso a tenor de la resultancia fáctica. No se ha acreditado ni una mayor jornada que pudiera realizar la recurrente, ni un cambio de categoría profesional. Es cierto que, dos meses después de incrementarse en 1000 euros la base de cotización, a partir de octubre de 2015, la trabajadora demandada pasó a impartir formación acerca del funcionamiento de la empresa a la hija del representante de la misma, Doña. Mariana , aunque sólo un día a la semana (vid. FJ 5º), sin que ello supusiera mayor jornada de trabajo o aumento de responsabilidad.

La realización de esta nueva tarea formativa no supuso, pues, un cambio de categoría profesional, ni una mayor responsabilidad, ni implicó un incremento sustancial de funciones que pudiera justificar el excesivo y desproporcionado incremento del 56% operado en las bases de cotización. Estos claros indicios de fraude no quedan desvirtuados por los hechos posteriores a que alude la recurrente, pues aunque la relación laboral no terminara de forma amistosa y la empresa demandara a la recurrente por competencia desleal, ello no es trascendente dado que el incremento discutido en autos se produjo dos años antes de su cese en VIAJES VIBUS SA, no habiéndose probado justificación alguna razonable de los incrementos analizados, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la íntegra confirmación de la sentencia discutida.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social nº 1 de Tarragona, de fecha 1 de julio de 2015 , en sus autos núm. 297/2014, sobre prestación de jubilación, y en su virtud confirmamos los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida en todos sus términos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.