Sentencia Social Nº 1166/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3407/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 3407/06

Recurso contra Sentencia núm. 3.407/06

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de marzo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.166 de 2.007

En el Recurso de Suplicación núm. 3407/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, en los autos núm. 125/05, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Ernesto , contra el INSS, TGSS, Mutua MIDAT y Construcciones y Edificaciones Lo Candel SL, y en los que es recurrente el demandante antes mencionado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 28 de febrero de 2006 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Ernesto , contra el INSS, TGSS. Mutua Midat y Construcciones y Edificaciones Lo Candel SL, debo confirmar y confirmo la resolucion recurrida y absolver a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Ernesto mayor de edad nacido el 1-1-79, se encuentra afiliado a la SS con el nº NUM000 y encuadrado en el régimen general de la SS teniendo cubierto un periodo de cotizacion efectivo y opportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoria profesional de peón albañil. SEGUNDO.- Que la parte actora inició el 16-7-04 un proceso de IT por accidente de trabajo sufrido ese dia, por caía, cuando trabajaba para Construcciones y Edificaciones Lo Candel SL, dedicada a la actividad de construccion, siendo cubierta dicha contingencia por la Mutua de AT MIDAT, y se procedió a dar de alta a la actora con fecha 25-2-05 por Inspección Médica. TERCERO.- Que, a solicitud de la Mutua MIDAT por informe propuesta, como entidad colaborado que asumía la contingencia, se inició por el INSS expediente administrativo de declaracion en su caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Y el dia 20-4-05 emitió informe médico de síntesis el facultativo del EVI con el seiguiente juicio clínico: FX de escafoides y luxación trasescafosemilunar de muñeca izquierda. CUARTO.- El 3-5-05 elevó propuesta el EVI estimando que la parte actora se encuentra afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo 78, por limitación movilidad muñeca en más del 50% por cuantía de 1510 euros. Y el dia 11-5-05 la dirección provincial del INSS dictó resolucion reconociendo a la parte actora afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por las secuelas del a.t. por baremo 78, a cargo de la Mutua Ibermutuamur con 1510 euros, a cargo de la Mutua MIDAT. QUINTO.- Que la parte actora no estando de acuerdo con las mismas formuló reclamación previa, por considerar que presenta lesiones y secuelas constitutivas de incapacidad permanente total o parcial y el dia 9-8-05 la direccion provincial del INSS dictó resolucion denegatoria de la reclamacion de declaración de invalidez permanente, por no desvirtuar sus alegaciones y prueba que aportó, el contenido de la resolucion recurrida. SEXTO.- La base reguladora para la incapacidad total indiscutida por las partes, es la de 743 euros mes y para la incapacidad permanente parcial de 792,30 euros mes. SEPTIMO.- La parte actora padece las siguientes enfermedades y secuelas permanentes: FX de escafoides y luxación trasescafosemilunar de muñeca izquierda. Y las limitaciones orgánicas y funcionales de: limitación de la movilidad de la muñeca, flexo-extensión de 10-20º de arco global, inclinaciones laterales mínimas pronosupinación conservada, movilidad dedos conservada, cierra puño, fuerza 4+5, prácticamente anquilosis.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada Mutua MIDAT. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de la trabajadora en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, (también pedía en demanda la declaración de incapacidad permanente total si bien tal pretensión fue desistida en el acto del Juicio Oral), se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario el recurso por la codemandada Middat Mutua. El recurso se estructura en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , señalando que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 137.3 de la LGSS y alegando , en síntesis, que las limitaciones que padece la actora le hacen merecedora de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón albañil dado que esta profesión le exige el uso normal de las dos extremidades superiores y con una muñeca izquierda prácticamente anquilosada, estas funciones estarán impedidas. De seguir trabajando sólo puede utilizar con normalidad una sola mano, lo que le ocasionaría un menor rendimiento, mayor penosidad y peligrosidad.

SEGUNDO.- El motivo formulado está abocado al fracaso. En efecto, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (...) No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no ser necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado por la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se acceder a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Conforme establece el art. 137.3 de la ley General de Seguridad Social , en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84). Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como pone de manifiesto la juzgadora de instancia, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante, derivados del accidente de trabajo que le produjo "Fx de escafoides y luxación transescafosemilunar de muñeca izquierda" y que han generado un cuadro de limitaciones orgánicas y funcionales de: "limitación en la movilidad de la muñeca, flexo-extensión de 10-20º de arco global, inclinaciones laterales mínimas pronosupinación conservada, movilidad dedos conservada, cierra puño, fuerza 4+/5, prácticamente anquilosis", no pueden subsumirse, en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ya que el actor únicamente se halla afecto de una limitación de la muñeca izquierda, en los movimientos de flexión palmar y dorsal siendo normales el resto, con fuerza conservada ( 4/5), movilidad dedos conservada y cierre de puño. Al respecto hay que subrayar que la mano derecha no se vió afectada por el accidente ( no se nos dice que el actor sea zurdo) y que el resto del miembro superior izquierdo está normal. La profesión de albañil también exige deambulación por terrenos irregulares así como cargar peso, no constatándose afectaciones del actor en los miembros inferiores ni en la columna. Actualmente y partiendo del inmodificado relato fáctico cabe concluir que, pese a la limitación funcional de la movilidad de la muñeca izquierda, el trabajador conserva el haz fundamental de las facultades integrantes de su profesión de peón albañil, y por lo tanto no se alcanza el mínimo del 33% de limitación de la capacidad laboral global exigido por la norma. Por todo ello, el recurso planteado ha de ser desestimado y la sentencia a quo confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Ernesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de ELCHE de fecha 28 de febrero de 2.006 en virtud de demanda formulada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MIDAT y la empresa Construcciones y Edificaciones Lo Candel, SL , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.