Sentencia Social Nº 1166/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5973/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0005973/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037262, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005973 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Benita , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Benita , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID de DEMANDA 0000694 /2007

Sentencia número: 1166/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal

Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los RECURSOS SUPLICACION 5973/2009, formalizados por el Letrado D. FERNANDO JOSE MONCAYOLA MARTIN, en nombre y representación de Dª Benita y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS contra la sentencia de fecha 18-5-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº26 de MADRID en sus autos número 694/2007, seguidos a instancia de Dª. Benita frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común y cuantía de la base reguladora, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dña. Benita , mayor de edad, con fecha de nacimiento el 14-06-1973, con domicilio en la c/ DIRECCION000 , n° NUM000 , piso NUM001 , puerta B, 28022 Madrid, y NIF NUM002 . Se encuentra afiliado a la Seguridad Social, con número NUM003 .

La base reguladora es de 141,68 Euros, y fecha del hecho causante el 3-04-06 y fecha efectos de prosperar la demanda, el día que deje de trabajar.

SEGUNDO.- La demandante ha estado trabajando por cuenta ajena en el régimen general 8 meses y 27 días, y en el régimen especial de personal al servicio del hogar familiar, de dos años, dos meses y 14 días (documental demandada).

La actora ha prestado sus servicios como empleada del hogar familiar y en empresas de limpieza: Después de la denegación de la Incapacidad Permanente ha estado trabajando en el sector del comercio, según consta en su vida laboral.

SEGUNDO-BIS.- La demandante tiene tramitados dos expedientes de incapacidad permanente total con los siguientes números: 2004-563988-26 y el segundo n° 06/200512-DC. El último expediente administrativo y en aplicación del Convenio Bilateral entre España y Ecuador se declara y consta que la actora ha cotizado 2.910 días. Junto a aquella cotización reconocida y las cotizaciones efectuadas en España alcanzan el periodo de 3.910 días (folios 206 a 211, 229 a 233,238, 241 a 243, 247 y 248).

TERCERO.- La actora ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal desde el 15-09-2003 hasta el 6-11-2004; en esa fecha solicitó una prórroga de la baja laboral por no ser definitivas las limitaciones y fue concedida hasta agosto de 2005 (expediente administrativo); la prestación recibida ha sido sobre una base reguladora de 19,09 euros.

CUARTO.- Después de la prórroga de la incapacidad temporal, la actora pasa el reconocimiento médico de la inspección médica en la que se anota que las limitaciones de la actora pueden ser consideradas como permanentes y en el grado de total (expediente, pags 17-21). En el Dictamen propuesta de 14 de junio de 2006 se recoge el cuadro clínico residual de: signos post-hemílamínectomáí L5-S1 con radiculopatía L5 crónica, no activa actual; con propuesta de que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

La resolución de la entidad demandada resolvió denegar la incapacidad permanente, como consta en los documentos de la demanda.

QUINTO.- En fecha 29-06-2007 se desestima la reclamación previa de la demandante.

SEXTO.- Del informe emitido por el Médico forense, de forma más detallada que el Dictamen Propuesta se hace constar: Que la actora fue intervenida en el año 2004 de una hernia discal L5-S1 con mala evolución, persistiendo en el momento actual dolor por la presencia de un síndrome postlaminectomia y requiriendo tratamiento en la Unidad del Dolor. Las limitaciones que se derivan de las lesiones constatadas son: no podrá realizar tareas que supongan manejo de pesos (moderados-grandes); bipedestación o deambulación mantenida; flexoextensión reiterada de columna lumbar (informe médico- forense).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por Benita frente al INSS y TGSS, debo declarar y declaro a la demandante en situación de Incapacidad Permanente en grado de incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual de LIMPIADORA, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 141,68 ? mensuales más el 20% si hubiera derecho al mismo, y con todas las consecuencias jurídicas y legales inherentes a la presente resolución. Igualmente se condena a la demandada a estar y pasar por la presente resolución.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el Letrado D. FERNANDO JOSE MONCAYOLA MARTIN, en nombre y representación de Dª Benita y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS; siendo impugnado el Recurso del INSS-TGSS por la parte demandante.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-11-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15-12-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo social, estima la demanda formulada y declara a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 141,68 ? mensuales, más el 20% si hubiera derecho al mismo, y frente a la misma, se alzan en suplicación la representación letrada de la parte actora y el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

El recurso de la parte demandante formaliza dos motivos sobre el examen y revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la modificación del hecho probado segundo para que se suprima el importe de la base reguladora de 141,68 ? y se añada la siguiente redacción: "Dicha cantidad se corresponde con la cotización efectiva realizada en España, debiendo añadir para el cálculo de la base reguladora integrarse los meses restantes con las bases mínimas revalorizadas y aumentada como si el interesado hubiese seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias".

Como hecho subsidiario, debe señalarse lo siguiente rectificando el hecho segundo: "La base reguladora es de 221,70 ?", a cuyo efecto cita en su apoyo los folios 161, 162, 163, 164, 165, 166 y concordantes.

Pretensión novatoria que está destinada al fracaso por cuanto, su inadmisión viene impuesta por la reiterada doctrina sentada por esta Sala al sostener que los conceptos jurídicos no han de tener cabida dentro de los hechos probados y la naturaleza de éste es incuestionable, por ser lo relevante para la determinación de la base reguladora las bases de cotización del interesado a las que no se hace referencia en la modificación fáctica pretendida. Si de lo que se trata es de discutir la base reguladora de la prestación es una cuestión jurídica y no fáctica que debe ser combatida al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L ., según reiterada doctrina de esta Sala (T.S.J. de Madrid de 21/07/2003 [R. S. nº 2414/03 ]).

La desestimación del primer motivo del recurso, deviene como consecuencia lógica de cuanto hasta este momento se viene argumentando, porque tales pretensiones, implican el desconocimiento del carácter excepcional del recurso de suplicación, en cuanto implican un nuevo litigio con plenitud de conocimiento, lo que es posible sólo en el recurso de apelación, pero no en el de suplicación, en el que la revisión de los hechos probados fijados por el Juzgador de instancia, sólo es posible cuando se acredite la existencia de error evidente en la valoración de la prueba, que incida directamente sobre la decisión del fondo litigioso, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, ni razonamientos como exige la doctrina jurisprudencial (STS 26/11/86 [RJ 1986, 6722] y 9 de Diciembre de 1989 [RJ 1989, 9195 ]), presupuestos que no cabe admitir, frente a la valoración del Juzgador de instancia sobre iguales medios probatorios, sin que le esté permitido acudir a hipótesis, que siempre suponen ausencia de lo evidente, máxime teniendo en cuenta las amplias facultades que el artículo 97.2 de la L.P.L . concede al Magistrado para formar su convicción a través de la apreciación conjunta, razonada y según las reglas de la sana crítica del conjunto de la prueba practicada, por lo que decae la posibilidad de integrar el párrafo analizado, pretensión que tampoco puede acogerse porque se plantean cuestiones nuevas en cuanto que no fueron oportunamente esgrimidas en la demanda, ni se hace referencia alguna a las mismas en el acto de juicio.

SEGUNDO.- Bajo el mismo amparo procesal solicita el recurrente la modificación del hecho declarado probado segundo, para que se suprima en cuanto a la fecha de efectos la frase "el día que deje de trabajar" y se sustituya por la siguiente redacción alternativa". La fecha de efectos es la fecha en la que deja de trabajar como limpiadora es de 3 de abril de 2006", el motivo debe decaer, no sólo porque la fecha de efectos económicos, si no hay conformidad entre las partes es una cuestión jurídica que no cabe incluir en los hechos probados por prejuzgar el fallo y hacer superfluos los razonamientos jurídicos, sino porque la Juzgadora valoró la prueba, cuya facultad de apreciación conjunta que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por la parte interesada, valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, sin que se aprecie error evidente de la Juzgadora en la valoración de la prueba, lo que conduce a la desestimación del motivo, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hace una nueva y distinta apreciación de los elementos de convicción que aquél tuviese en cuenta al respecto siendo obvio que los documentos a que se remite han sido valorados por la Juzgadora de instancia en conjunto con los restantes medios probatorios aportados a autos, llegando con la apreciación de los mismos a las conclusiones fácticas que la sentencia determina y que han de prevalecer frente a la revisión solicitada, porque lo contrario implicaría sustituir el criterio objetivo del Juzgador por una opinión de parte interesada, lo que en lógica deducción conduce a la desestimación de tal motivo de suplicación.

TERCERO.- Inmodificados, pues los hechos probados, la denunciada infracción de lo establecido en los artículos 137.1 b) 137.2 y 138.1 y 2 b) de la Ley General de la Seguridad Social y la normativa concordante así como la Jurisprudencia del T.Supremo (S.T.S. de 25 de Febrero de 1992 (R.J. 1992, 1376) y 15/X/1993 así como la que cita del STJCE por considerar que para el cálculo de la base reguladora, en aplicación del Reglamento 1408/1971 debe hacerse con arreglo a las normas de derecho comunitario según la media aritmética de las bases máxima y mínima de cotización vigentes anualmente en España durante el período en que el trabajador estuvo vinculado a la Seguridad Social de otro país y que le correspondieran a un trabajador de la misma categoría profesional que la que desempeñaba el beneficiario, no puede tener favorable acogida, en primer término no hay datos en el relato fáctico de su trabajo en otro Estado de la UEE, además debe entenderse como cuestión nueva no debatida en la litis, ya que la demanda iniciadora del litigio no concreta la base reguladora y en el acto de Juicio la parte actora se opuso a la base reguladora concretada por el INSS sin mayores especificaciones y tampoco se concretan datos aclaratorios sobre su cálculo por vía de modificación fáctica. La cuestión relativa al trabajo en un Estado de la UEE y la aplicación del derecho Comunitario, no se hizo constar en demanda, en el acto de Juicio, ni en consecuencia, la sentencia contiene pronunciamiento alguno al respecto y no habiéndose alegado ni discutido en anterior trámite procesal, constituye cuestión nueva, cuyo acogimiento originaría indudable indefensión al recurrido quien se ha visto privado de la posibilidad de su análisis y contestación.

CUARTO.- Se denuncia infracción de la Jurisprudencia con cita de la doctrina contenida en las sentencias de 18 de Septiembre, 7, 25 y 27 de Noviembre y 13, 20 y 27 de Diciembre , sin cita del Tribunal ni dato alguno para identificar las sentencias ya que no se refleja el año de su dictado ni la referencia, con lo cual el motivo no puede acogerse.

La atención a criterios doctrinales y Jurisprudenciales que se contienen en sentencias, sin más explicitación, es por genérica, contraria a las prescripciones del artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

QUINTO.- Finalmente, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 162.1 y 2, 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social , al no haberse tenido en cuenta la cotización con integración de lagunas, la base reguladora es errónea y está mal calculada.

Hay que precisar que tal pretensión, no tiene reflejo en el relato fáctico en el que se deberían hacer constar los períodos de tiempo que debieron integrarse con las bases mínimas, sin que se refleje ni el período de tiempo computado para el cálculo de la base reguladora, ni las bases de cotización correspondientes al período de cálculo de la base reguladora, sin que la Sala pueda construir el recurso, pues conculcaría el principio de igualdad procesal, por todo lo cual debe ser rechazado íntegramente el recurso de la parte demandante.

SEXTO.- La Entidad gestora denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que, las dolencias probadas no son constitutivas de la incapacidad permanente total que la sentencia le ha reconocido, con lo cual se ha de valorar el estado de la trabajadora y determinar su incardinación o no en este concreto grado de incapacidad.

La sentencia de instancia discurre en unos términos en los que reconociendo que la actora está impedida para tareas que supongan manejo de pesos (moderados-grandes), bipedestación o deambulación mantenida; flexoextensiones reiteradas de columna lumbar, agacharse y levantarse concluye declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora.

Atendiendo al relato fáctico que describe el estado de la trabajadora, en dicho relato aparecen como dolencias: intervenida de una hernia discal L5-S1 con mala evolución, persistiendo en momento actual dolor por la presencia de un síndrome postlaminectomia y requiriendo tratamiento el la Unidad del dolor, tales dolencias, puestas en relación con la profesión habitual de limpiadora cuyas tareas tal y como aparecen descritas en el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid, se describen, es el obrero varón o mujer que ejecuta las tareas de desempolvado, barrido, pulido manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo considerados como de uso doméstico, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de las mismas, o en escaparates, sin que se requiera para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquellos que se ordene con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente, tareas todas ellas que requieren bipedestación y deambulación continuada, adoptar posturas forzadas y una facilidad de movimientos incompatibles con las dolencias probadas sin que pueda desempeñar su profesión habitual con un mínimo de continuidad, dedicación y eficacia y sin riesgo para su salud, por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por el Letrado D. FERNANDO JOSE MONCAYOLA MARTIN, en nombre y representación de Dª Benita y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS contra la sentencia de fecha 18-5-09 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº26 de MADRID en sus autos número 694/2007, seguidos a instancia de Dª. Benita frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común y cuantía de la base reguladora, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5973/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.