Sentencia Social Nº 1166/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 664/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906734S20141000049

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 664/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Incapacidad 498/2012

Recurrente: Juan María

Representante: JORDI TORNE PUIG

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y SANTANDER CONSUMER FINANCE

Representante:Mª ANGELES RODRIGUEZ MENENDEZy ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ

Recurso de Suplicación número 664/2014

Sentencia número 1166/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a diez de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 15 de noviembre de 2013 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Juan María , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Jordi Torné Puig. Y como partes recurridas, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Antonio César Ojalvo Ramírez; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FINAMERSA ENTIDAD DE FINANCIACIÓN, S.A.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso en materia de Seguridad Social seguido ante el Juzgado de lo Social número uno de Melilla con el número 498/2012, a instancia de don Juan María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, y Finamersa Entidad de Financiación, S.A., en súplica de que, con revisión del grado reconocido, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total para la profesión de administrativo, se dictó sentencia el 15 de noviembre de 2013 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Desestimo la demanda formulada por D. Juan María , absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TGSS, MUTUA FREMAP y SANTANDER CONSUMER FINANCE de las pretensiones que en ella se contienen.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- Por Resolución del INSS de 14 de febrero de 1991 se reconoció a D. Juan María , de profesión habitual administrativo, beneficiario de prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial por causa de accidente de trabajo, en base al dictamen emitido por el EVI en el que se establecía que presentaba el siguiente cuadro clínico residual:

Anquilosis casi completa de codo izquierdo en paciente zurdo

Alteraciones funcionales de rodilla, trófica y estética del miembro inferior izquierdo

Diplopia ojo izquierdo

SEGUNDO.- El actor solicitó la revisión por agravación del grado invalidante reconocido, dictándose por el INSS Resolución de 22 de mayo de 2012 por la que desestimaba dicha solicitud en base al dictamen emitido por el EVI el 17 de mayo de 2012, en el que se establece que padece el mismo cuadro clínico residual que en el dictamen de 1991.

TERCERO.-Al tiempo de emitir su dictamen el EVI el actor presenta las siguientes lesiones:

Anquilosis casi completa de codo izquierdo en paciente zurdo

Alteraciones funcionales de rodilla, trófica y estética del miembro inferior izquierdo Diplopia ojo izquierdo

Rectificación de la lordosis y cambios degenerativos en C3-C4, C4-C-5 y C5-C6

CUARTO.- Las lesiones descritas en el ordinal precedente ocasionan las mismas limitaciones que las presentes en 1991.

QUINTO.- El actor tiene reconocida un grado de discapacidad del 65% desde 1997. SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.- El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba la súplica de su demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 5 de mayo de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 10 de julio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que, con revisión del grado reconocido anteriormente, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente, total para la profesión de administrativo.

SEGUNDO.- El análisis efectuado por dicha resolución se ciñó a la petición principal, tal como es de ver en el antecedente de hecho segundo de la misma, en la que el juzgador de instancia entendió que la petición subsidiaria, formulada en el trámite de conclusiones, entrañaba una variación sustancial de la demanda. De ahí que, al interponer el presente recurso de suplicación, en el que se reiteran ambas peticiones, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas -recurso únicamente impugnado por la mutua-, esta sentencia deba concretar su análisis a tan sólo si se ha producido una variación que justifique el grado de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, pues la parte recurrente, en la conformación de su recurso, no cuestiona la aplicación que se lleva a cabo en la sentencia de los artículos 85.1, párrafo tercero , y 72 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS] -al no resulta de aplicación la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, que cita la sentencia de instancia, ya que fue derogada por la disposición derogatoria única de la LRJS-.

TERCERO.- Hechas las precisiones procesales anteriores, y por lo que respecta a los motivos del recuro, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formula un primer motivo de revisión con la finalidad de que se proceda a la «adición de las siguientes secuelas», entendiéndose que dicha añadidura ha de ir referida, no al «ordinal primero» que se indica, sino al apartado tercero del relato de hechos probados, que es el que recoge las dolencias que el juzgador de instancia considera padecidas por el demandante, y que se analizan a los efectos de la incapacidad permanente pedida.

Tales «secuelas» entiéndanse que son las que se detallan en los cuatro primeros párrafos de dicho apartador del primer motivo, aun cuando las mismas no vengan formuladas adecuadamente, con la separación tipográfica precisa, del resto del motivo, para con ello dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 196.3 de la LRJS , que exige se brinde una formulación alternativadel hecho a revisar.

Sea como fuere, tales «secuelas»serían las siguientes:

«Atrapamiento del nervio cubital brazo izquierdo.

Limitación de la movilidad del codo izquierdo entre -30º y 40º Radiograficamente gran osificación del bíceps y tríceps y afectación motora cubital, con una parálisis del iter ósea del 4º y 5º dedo (Folio 186).

Limitación global del miembro del superior izquierdo con pérdida de fuerza y trastornos de sensibilidad, dificultando la actividad como afeitarse y peinarse y dificultad para la escritura al ser zurdo el perjudicado (Folio 186). Dificultad para la realización de ejercicios físicos, desplazamientos laborales y permanencia prolongada en bidpedestación (folio 186)».

El motivo de revisión ha de ser rechazado pues -abstracción hecha de que se basa en unos documentos que, a salvo del obrante al folio 8, no están adecuadamente identificados, pues el expediente agota sus folios en el 166, y el que se cita el folio 186- los padecimientos que se detallan resultarían intrascendentes para sustentar la única petición que ha de examinarse en este recurso, la de grado de la incapacidad absoluta, pues ni el la compresión del nervio cubital, sin más; o las limitaciones del miembro superior izquierdo, nunca supondrían la completa anulación de la capacidad funcional del trabajador. En este sentido, cabe recordar que la jurisprudencia, a la hora de delimitar los motivos de revisión fáctica en los recursos extraordinarios (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de 18 de febrero de 2014 [ROJ: STS 1265/2014], ha incidido en la trascendencia de la modificación solicitada, que tiene que guardar relación con el objeto litigioso ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 3 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AR 901/2013 ]; es decir, que ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, de 23 de julio de 2013 [ROJ: STSJ CL 3302/2013 ]); en definitiva, que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría ( sentencia de esta Sala, de 20 de junio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8132/2013 ] y de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12204/2013 ], entre otras muchas).

Por otro lado, el argumento, que también se contiene en el presente motivo, según el cual el juzgador de instancia se basó en unos «informes médicos de contrario (folios 121 y 122), [que] son meros documentos, no ratificados y que a mayor abundamiento son de fecha anterior a la presentación de la demanda», no es atendible pues dichos documentos integran, en realidad, el informe médico de síntesis (folios 57 y 58), el informe médico consolidado en forma de síntesis, previsto en el artículo 5.1 b) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, informe que, en tanto integrante del expediente tramitado (folio 38) para la evaluación de la incapacidad, ha de ser necesariamente previo a la presentación de una demanda que trate de impugnar la resolución denegatoria de dicha situación. Por otro lado, debe recordarse que el artículo 93.1 de la LRJS establece que no será necesaria la ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en el expediente y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate. Y en el caso examinado, aquel informe, aquel expediente, es de aportación obligada al proceso en cuestión, tal como se establece en los artículos 143 y 144 de la LRJS .

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- La parte recurrente, ya al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , formula un motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 143.2 en relación con el 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], sosteniendo que las lesiones y padecimientos que le aquejan determinan que se encuentre en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión o subsidiariamente, total, lo que debe dar lugar a estimar la revisión pedida.

Insistiéndose en el análisis limitado de la pretensión, cabe señalar que de acuerdo con los artículos 136.1 y 137.5 de la LGSS -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación del estado invalidante.

La doctrina judicial exige para que la revisión prospere que, por un lado, realmente se haya producido realmente tal agravación, resultado de confrontar los padecimientos que fueron tenidos en cuenta para declararlo afecto de incapacidad permanente en el grado correspondiente, y el cuadro clínico presentado al tiempo en que pretende la revisión del que originariamente fue reconocido; y que, por otro, que la clínica actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento implica un grado superior de incapacidad, sino sólo aquél que por la entidad de las dolencias padecidas y su repercusión en la capacidad laboral determinen que no puede desempeñar ningún tipo de profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 9 de julio de 2003, [ROJ: STSJ CLM 2575/2003 ]).

Por otro lado, y finalmente, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia -inalterado, por razón del fracaso de la revisión pedida-, se está ante un trabajador que en 1991 -cuando contaba 29 años- le fue reconocida la situación de incapacidad permanente, en el grado parcial para la profesión de administrativo por padecer anquilosis casi completa de codo izquierdo en paciente zurdo, alteraciones funcionales de rodilla, trófica y estética del miembro inferior izquierdo y diplopia ojo izquierdo.Y que, al instar la revisión de grado en 2012 -cuando contaba con 50 años-, presentaba, además de las dolencias anteriores, rectificación de la lordosis y cambios degenerativos en C3-C4, C4-C-5 y C5-C6.

La juzgador de instancia llega a la conclusión de que no se han producido cambios significativos en su situación patológica que justifiquen el reconocimiento de la completa incapacidad demandada, y confirma la resolución denegatoria de la revisión dictada por la entidad gestora, parecer con el que esta Sala ha de mostrarse de acuerdo pues aquella conclusión se asienta primordialmente en el repetido informe médico de síntesis (folios 57 y 58), que descarta cualquier modificación relevante en el estado del trabajador.

Como se decía, la única modificación del cuadro de padecimientos acreditada la constituye las alteraciones en la columna cervical, pero sin constancia de que las mismas produzcan afectación en las raíces nerviosas o en la médula, indicativas de la intensidad y gravedad de las mismas.

QUINTO.- El motivo de infracción de las normas sustantivas viene a completarse con el argumento de que el artículo 1.2 a) de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, «hace automáticamente una comparación del 33 % para aquellos pensionistas que padezcan una incapacidad permanente en el grado total o absoluta», por lo que «al tener reconocido una disminución del 65 %» se evidenciaría que sus lesiones son muy graves e indicativas de que es «tributario de una incapacidad permanente».

La norma que cita la parte recurrente, en realidad, el artículo 1.2, párrafo tercero, de aquella Ley 51/2003 -hoy derogada por la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, pero vigente en la fecha del hecho causante- ciertamente establece un paralelismo o correspondencia entre las situaciones de discapacidad reconocida y la de aquellos pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, pero, como precisa dicho precepto, sólo a los efectos de esta Ley, la indicada Ley 51/2003, y no a la inversa. Como ha expresado la jurisprudencia, la equiparación y automaticidadque contiene esa norma sólo tiene esos efectos limitados ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 [ROJ: STS 7204/2008 ]. O en palabras de este tribunal, la automaticidad de la homologación opera únicamente en el ámbito y para las previsiones de la Ley 51/2003( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga de 5 de julio de 2012 [ROJ: STSJ AND 15513/2012 ]).

Por todo lo anterior, al no reconocerse el grado absoluto de la incapacidad permanente, no se infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Juan María y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 15 de noviembre de 2013 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07066414; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07066414. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.