Sentencia Social Nº 1166/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1042/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1042/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/008334

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0008334

SENTENCIA Nº: 1166/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE S.L. y U.T.E. AEROFERR NORTEcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 16 de enero de 2015 , dictada en autos 822/2014, en proceso sobre DESPIDOy entablado por don Benito frente a AERO-FERR NORTE S.A., CENTRO DE NEGOCIOS OCON S.L., GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD, MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE S.L.,, U.T.E. AEROFERR NORTE MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE S.L.,don Celso y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero: D. Benito ha venido prestando servicios bajo formal adscripción de trabajador autónomo desde el 1-2-2004 atendiendo encargos trasladados hasta 2011 por la empresa MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL (MIN) y por la UTE AEROFERR NORTE-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL desde ese año.

Sus servicios fueron contratados por quien fuera representante de MIN, el también demandado D. Celso .

Dispone de un vehículo propio, que ha venido empleando para desarrollar su actividad.

Segundo: Desde la fecha en que comenzó a desempeñarse el actor MIN operaba un contrato de arrendamiento de servicios con el GOBIERNO VASCO (EJ/GV), cuyo objeto era el de asegurar el reparto de materiales a Comisarías y centros de Departamento de Interior.

El citado contrato fue obtenido por la UTE que agrupaba tanto a MIN como a AERO-FERR NORTE SA (UTE) por Orden de 29-6-2011 y con efectos remitidos al 1-8-2011. En este contrato no se autorizaba a las eventuales adjudicatarias subcontratar el servicio.

Asimismo, y por Orden de 23-1-2014, el contrato ha sido adjudicado a la empresa CENTRO DE NEGOCIOS OCON SL (OCON), remitiéndose sus efectos al 1-3- 2014. En este contrato se autorizaba una subcontratación de hasta el 60%.

Los pliegos de condiciones se dan aquí por reproducidos.

Tercero: En tanto el actor mantuvo su actividad se encargó de tramitar su inscripción ante el RETA, así como el resto de exigencias imperadas por su formal condición de trabajador autónomo.

Cuarto: El trabajo que desarrollaba para MIN y posteriormente para la UTE consistía en realizar diversas rutas preestablecidas, organizadas por las citadas de acuerdo con el EJ/GV. El objeto de la actividad era el asegurar que los establecimientos del EJ/GV dispusieran de un servicio de mensajería en su horario de actividad.

Ello suponía que además de las rutas ordinarias, que se desarrollaban de lunes a viernes, el actor permaneciera en el entorno del EJ/GV hasta la 17 horas de la tarde, por si resultaba necesario realizar un viaje.

El actor, al igual que otros 3 compañeros con los que compartía tarea, se desplazaba sobre las 8 horas al entorno del GV/EJ (Erandio) para cargar la furgoneta con los portes y correspondencia y una vez cargada comenzar su reparto. Las oficinas destinatarias de la correspondencia podían a su vez remitir correo a Erandio, de modo que la ruta no sólo atendía portes de ida sino asimismo de vuelta.

El actor debía respetar un horario de retorno, sobre las 4 de la tarde, para esperar a que se abriera la zona de descarga. Una vez que se llevaba a cabo la descarga de la furgoneta, el actor acudía a una especie de almacén del EJ/GV para ordenar la correspondencia que había recogido en su ruta.

Para acceder a las dependencias propias del EJ/GV el actor disponía de un tarjeta identificativa.

Quinto: El actor presentaba a MIN y posteriormente a la UTE una factura mensual con IVA en la que se hacía constar el número de días en los que había prestado su actividad. Su servicio se retribuía a razón de 115,18 euros por día trabajado. El actor repercutía asimismo y en el mismo documento los costes por uso de autopista en que hubiera incurrido.

En el último ejercicio habría facturado estas cifras (sin considerar el IVA ni los gastos de autopista)

Mes Suma (euros)

Febrero 2014 2303,60

Enero 2014 2418,78

Diciembre 2013 1958,06

Noviembre 2013 2303,60

Octubre 2013 2533,96

Septiembre 2013 2418,78

Agosto 2013 2908,24

Julio 2013 2418,78

Junio 2013 2303,60

Mayo 2013 2418,78

Abril 2013 2418,78

Marzo 2013 2073,24

Total: 28.478,20 euros

Las facturas se dan por reproducidas a este ordinal.

Sexto: Personal propio del EJ/GV conocía que el servicio se estaba operando por personas que ostentaban la condición formal de trabajadores autónomos. Junto con estas personas concurrían otras contratadas por MIN y posteriormente por la UTE que se desempeñaban por cuenta ajena. En ocasiones estas personas contratadas por cuenta ajena realizaban tareas en ruta, con su propio vehículo, normalmente en periodos vacacionales del actor y demás compañeros asimilables.

Los periodos de vacaciones, al igual que cualesquiera otras circunstancias que pudieren impedir la presencia del actor en el lugar en que se realizaba la actividad, se conciliaban con el resto de personas que realizaban las rutas, siendo puesta la incidencia en conocimiento de MIN o de la UTE (a partir de 2011).

Séptimo: El día 28-2-2014, el Sr. Celso se puso en contacto del actor para dar cuenta que en lo sucesivo no se contaría con sus servicios.

Octavo: Interpuesta papeleta conciliatoria el 28-3-2014, el acto se intentó el 23-4-2014 resultando sin avenencia por lo que hace a MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, D. Celso y CENTRO DE NEGOCIOS OCON SL.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Benito frente a MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, D. Celso , AERO FERR NORTE SA, UTE AEROFERR NORTE-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, CENTRO DE NEGOCIOS OCON SL y EUSKO JAURLARITZA-GOBIERNO VASCO, en el que fuera parte el FGS, autos 882/2014, previa declaración de la existencia de una relación laboral entre éste y sus sucesivas empleadoras desde el 1-2-2004, MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL y UTE AEROFERR NORTE-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, declaro improcedente el despido de que fuera objeto el actor el 28-2-2014, condenando a UTE AEROFERR NORTE-MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL a optar entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían la relación con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 78,02 euros/día, o dar por extinguido su anterior contrato contra el abono de la suma indemnizatoria de 33.743,64 euros, absolviendo a D. Celso , CENTRO DE NEGOCIOS OCON SL y a EUSKO JAURLARITZA-GOBIERNO VASCO, y debiendo MENSAJERIA INDUSTRIAL DEL NORTE SL, AERO FERR NORTE SA y FGS estar y pasar por la anterior declaración.

TERCERO.- La Unión Temporal de Empresas Aero Ferr Norte, S.A..Mensajería Industrial del Norte, S.L. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el señor Benito .

CUARTO.-En fecha 28 de mayo de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 1 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 18 de junio de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La Unión Temporal de Empresas Aero Ferr Norte, S.A..Mensajería Industrial del Norte, S.L. (en adelante, la UTE) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que califica como despido improcedente el cese en la prestación de servicios de don Benito de fecha 28 de febrero de 2014 y condena a tal UTE a las consecuencias de tal despido.

Dicha recurrente pretende principalmente que se de audiencia al Ministerio Fiscal en cuanto a la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden de lo Social que se alegó en la demanda, que se revoque tal sentencia y se asuma su falta de legitimación pasiva y se declare la incompetencia del orden de lo Social para conocer de la demanda rectora del proceso, pues afirma que la relación profesional mantenida por el señor Benito no es laboral, ni ser el demandante trabajador autónomo económicamente dependiente (acrónimo: TRADE).

Dicho recurso se estructura en siete motivos de impugnación. En el primero se defiende la petición de audiencia del Ministerio Fiscal y se plantea con cita del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). A ese inicial motivo, le siguen otros cuatro dirigidos a que se reforme la declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida y al efecto, se encabezan los mismos con cita del apartado b de tal artículo 193. Los restantes se dirigen criticar la forma en que se interpreta y aplica el derecho sustantivo en la resolución impugnado y son enfocados por la vía del apartado c de tal artículo 193.

El recurso es impugnado por el señor Benito , que se opone a los siete motivos de impugnación en el escrito de impugnación del recurso que ha presentado. En el mismo termina por pedir que se desestime tal recurso.

SEGUNDO. Audiencia del Ministerio Fiscal. Primer motivo de impugnación del recurso.

La parte recurrente considera que el Magistrado autor de la sentencia debió dar traslado de la excepción de incompetencia al Ministerio Fiscal, para que informase al efecto.Cita como infringidos los artículos 5, punto 2 y 85, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 9 número 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio).

Considera que, pese a que el artículo 193, letra a, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social fija que procede la reposición de los autos al momento en que se cometió la infracción, que sería el acto del juicio oral, el principio de celeridad impone que dicha omisión pueda subsanarse por vía de dar traslado por esta Sala al Ministerio Fiscal para que informe sobre tal defensa.

No procede estimar tal argumentación por lo siguiente:

1.- La vía utilizada fija el efecto de nulidad de actuaciones y no otro y ello siempre y cuando se produzca infracción de normas o garantías de procedimiento y tal infracción haya producido indefensión.

En nuestro caso la parte recurrente ni alega que se le haya producido tal indefensión, proscrita de nuestro ordenamiento jurídico por mor de lo dispuesto en el artículo 24, número 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978. Pero además y aquí viene la segunda razón, entendemos que no hay infracción legal.

2.- El artículo 5, número 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social que cita la parte recurrente sólo fija tal audiencia cuando se trate de apreciar de oficio la falta del presupuesto procesal de jurisdicción por razón de la materia y no es el caso. No se planteó de oficio, sino que se trata de una excepción que fue planteada por una parte demandada en el proceso.

Por ende, cuando se plantean excepciones varias y entre ellas, la indicada de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, el artículo 85, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social tampoco impone tal audiencia previa del Ministerio Fiscal.

Este criterio ya había sido expuesto por la jurisprudencia al interpretar similar normativa que se contenía en la antigua Ley de Procedimiento Laboral. En tal sentido, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 1996 (recurso 1464/1995 ), criterio que ya fue aplicado por esta Sala en su sentencia de fecha 12 de febrero de 2002 (recurso 89/2002 ).

TERCERO.- Reforma de los hechos probados. Motivos de impugnación segundo a cuarto.

1.- Segundo motivo de impugnación. Petición de reforma del primer hecho probado de la sentencia.

Esencialmente su objetivo es suprimir de tal hecho probado la mención a que los encargos que atendía el señor Benito desde el 1 de agosto de 2011 en adelante fuesen realizados por la UTE recurrente, entendiendo que, al igual que los encargos realizados anteriormente, los mismos solo eran realizados por Mensajería Industrial del Norte, S.L. (en adelante, MIN).

Se apoya al efecto en los siguientes documentos:

a) Las facturas que MIN remitió a la UTE en los periodos mediantes entre agosto de 2011 y febrero de 2014 y que obran a los folios 214 y 244 de la prueba documental aportada por la UTE al juicio, que reflejan una cantidad global que MIN giraba la UTE por el concepto 'rutas comisarías Bilbao (otro)'.

De tales documentos no se deduce que con las mismas se abonase lo girado por el demandante a MIN. La cuantía fijada en tales facturas (mas de 16.000 euros mensuales en 2013 y 2014 y que ya eran mas de 15000 mensuales en 2011) ) es muy superior a lo que si que consta que suscribía el demandante mensualmente como girado a MIN (cantidades entre los 2000 y los 2500 euros).

Puede que en ese giro se incluyesen esos pagos y otros mas, pero por sí tales facturas no lo evidencian.

b) Las facturas que obran a los folios 28 a 75 de la prueba documental aportada por el demandante (que es donde se reflejan las cantidades últimamente indicadas) que cubren el periodo de enero de 2012 a febrero de 2014 y que son las que el señor Benito suscribió como giradas por su actividad. Son documentos preelaborados y suscritos con la firma del demandante y en ellos efectivamente consta el giro de la factura a MIN.

En todo caso, como se verá, partimos de que la contrata en la que prestó su actividad profesional el demandante estaba adjudicada por el Gobierno Vasco a la UTE desde agosto de 2011 y no a MIN. Precisamente en base a ello, el Juzgador llega a la conclusión que plasma en tal hecho probado primero.

Como se trata de ponderar las normas jurídicas de rigor al caso, relegamos a la decisión del quinto motivo de impugnación la ponderación de si procede o no condenar a la UTE. En todo caso, asumimos que el demandante giró las facturas a MIN también a partir de agosto de 2011.

3.- Tercer motivo de impugnación. Reforma del cuarto hecho probado de la sentencia .

Tiene un doble objetivo esta reforma. Primeramente, suprimir que el trabajo se desarrollase a partir del 1 de agosto de 2011 para la UTE, para sostener que se hizo siempre, antes y después de tal fecha, solo para MIN. Seguidamente, también pretende que, tras realizar la ruta y volver a la central de Erandio, el señor Benito entregaba la correspondencia o mensajería recogidas en las comisarías correspondientes a sus rutas y finalizada tal entrega, terminaba su trabajo, abandonando tal centro.

En cuanto a lo primero, se basa en la misma prueba que en el caso anterior y la determinación de si procede o no asumir que la UTE era empleadora es extremo que se trata al estudiar el quinto motivo de impugnación. Nos remitimos a lo que decimos mas adelante.

En cuanto al segundo punto, el Juzgador parte de que, luego de completada tal ruta, el demandante volvía al centro de Erandio sobre las cuatro de la tarde, esperaba a que se abriera la zona de descarga, descargaba y acudía a una especie de almacén para ordenar la correspondencia que había recogido en su ruta, debiendo permanecer hasta las cinco de la tarde, por si resultaba necesario hacer un viaje.

La recurrente se basa en los las hojas de ruta que obran a los folios 63 a 213 del ramo de prueba documental de la parte recurrente y que cubren el periodo de los años 2013 y 2014, hasta que el demandante cesó en su actividad.

Ciertamente, esta última documental hace ver que la vuelta de la ruta a Erandio, tras su realización, no era a las cuatro de la tarde habitualmente, sino sobre la una y media del mediodía.

Ahora bien, la estancia y actividad hasta las cinco de la tarde es extremo que esta Sala no debe reformar, pues el Juzgador ya expone en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida que su convicción al efecto se obtiene de tres pruebas testificales, sin que el simple comentario o impugnación de tal valoración de la testifical, lo que también hace la recurrente al desarrollar este motivo de impugnación, tenga virtualidad reformatoria en suplicación, dados los claros términos del artículo 193, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 196, número 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

De lo expuesto en estas dos normas se deduce con claridad que las facultades de este Tribunal en orden a revisar aquellas declaraciones fácticas fijadas por el Juzgado sobre tal prueba no son absolutas, en el sentido de que la Sala pueda revisar con plena libertad toda la prueba practicada en juicio y fijar sus propias conclusiones, con independencia de las obtenidas por el Juzgador. Tales dos preceptos imponen que sólo se puede modificar los presupuestos fácticos fijados así por el Juzgado cuando se acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial.. Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral, (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre yde la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición literal de las mismas.

Sobre este punto, la recurrente también cita el pliego de condiciones de la concesión adjudicada a la UTE (documento obrante al folio 87 de autos, aunque cita el 81) para hacer ver que no era el horario que reflejaba el Juzgado. Lo cierto es que la propia recurrente aportó las bases técnicas sobre las que se hizo la contratación de la contrata y allí consta (folio 30 del ramo de prueba de la propia recurrente) que el horario y días de trabajo se amolda a lo que dice el Juzgador, pues de lunes a jueves el horario era de ocho de la mañana a cuatro y media de la tarde y los viernes y entre junio y septiembre, de ocho de la mañana a dos y media de la tarde. Además, también se aludía a que se debía atender urgencias e imprevistos y ello ha de ser puesto en relación con lo indicado por el Juzgador en base a la prueba testifical practicada en juicio. Recordar que los pliegos de condiciones ya se dan por reproducidos en el hecho probado segundo último párrafo de la sentencia recurrida.

En consecuencia y en cuanto a este segundo aspecto, solo admitimos que la vuelta a Erandio, tras realizar la ruta asignada al demandante, era sobre la una y media de la tarde y no sobre las cuatro.

3.- Cuarto motivo de impugnación. Reforma del quinto hecho probado de la sentencia.

También en este caso, la recurrente plantea esta reforma con doble objeto. De un lado, para hacer ver que la presentación de la facturación se hacía a MIN y no a la UTE y por otro, que el precio de 115,18 euros era por ruta realizada y no por día de trabajo.

En cuanto a lo primero, descansando la pretensión en la documental indicada al tratar del segundo motivo de impugnación, nos remitimos a lo dicho en el punto 1 de este fundamento y a lo que digamos en el siguiente fundamento de derecho.

En cuanto a lo segundo, debemos desestimarlo. Es cierto que en las facturas aportadas por el demandante fija tal precio sobre el concepto 'rutas', pero es que, como la propia recurrente asume, cada día de trabajo se hacía solo una ruta y al alegar la recurrente que luego se podían realizar otras labores profesionales por el demandante en otras actividades diversas de esa contrata, amén de olvidar los horarios comprometidos con el Gobierno Vasco y lo que dijeron los testigos, la recurrente también obvía el compromiso de exclusividad de trabajo de tal personal que se fija en la documentación administrativa sobre la que se hizo la adjudicación del servicio y el pliego de condiciones(folio 88 de autos). Por tanto, se ha de desestimar este aspecto de la reforma pretendida.

CUARTO.- Quinto motivo de impugnación. Sobre la responsabilidad de la recurrente.

En este motivo, la recurrente sostiene su falta de legitimación pasiva para el proceso, pues considera que, en su caso, la relación profesional del demandante que se estudia en la sentencia lo fue con MIN y no con la UTE, aplicando el Magistrado autor de la sentencia indebidamente el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en relación con el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Laboral, pues afirma que no se ha producido el trasvase de una unidad productiva autónoma o una empresa de una a la otra, no transmitiéndose ningún elemento patrimonial de otra, quedando vetada la subrogación o la subcontratación en aquella adjudicación y habiendo facturado el demandante a MIN y no a la UTE.

Es cierto que el demandante facturaba a MIN, que fue su empleadora hasta el 1 de agosto de 2011. Siguió facturando a tal MIN cuando pasó a la titularidad de la contrata la UTE en tal fecha, siendo además uno de sus socios de la UTE la indicada MIN, que a su vez facturaba a la UTE una serie de servicios en relación con tal contrata, tal y como se ha explicado en el fundamento de derecho anterior, punto 1.

La adjudicación del servicio, como se indica en la contestación a la reclamación previa realizada por el Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco ya indica cómo la adjudicataria debía tener una concreta clasificación en materia de actividad y transporte, siendo una de las vías de obtención de tal catalogación el haber prestado antes servicios similares. Pero con independencia de si cabe o no afirmar que tales previos servicios de MIN fueron o no determinantes para la nueva concesión, lo que si es claro es que finalmente, aquella contrata gestionada por MIN fue adjudicada a partir de 1 de agosto de 2011 a la UTE, imponiendo el pliego de condiciones que asumiese la adjudicataria la gestión de los medios materiales y personales para cumplir con la misma.

A partir de entonces era la UTE y no MIN quien tenía adjudicada tal contrata y debía organizar su objeto, cobrando por ello. Pues bien, a partir de ese momento, el demandante siguió prestando actividad en tal contrata hasta febrero de 2014 y lo hizo de forma similar -en cuanto al contenido de su actividad- a la que había realizado antes, tal actividad claramente está y estaba vinculada a lo que es el objeto de aquella contrata. La facturación que realizaba desde agosto de 2011 también era confeccionada de forma similar a la que había girado antes de agosto de 2011, es decir, que siguió pasando la facturación a MIN, que ya se ha dicho es socia de la UTE. MIN; a su vez, cargaba a la UTE de forma mensual varios servicios. .

Por ello, siendo la titular de la contrata la UTE y no MIN desde el 1 de agosto de 2011, que tal titular era quien organizaba la estructura de personal y medios necesarios para prestar el servicio, entendemos correcta su legitimación como empresario ( artículo 1, número 1 del Estatuto de los Trabajadores ), sin que ello quede difuminado por la forma en que se giraba tal facturación por el demandante, debiendo considerarse que, legalmente, además, la UTE como tal no tiene personalidad jurídica propia e independiente de la de los socios que la componen y que, en materia de responsabilidades frente a terceros, rige el vínculo de la solidaridad entre los socios que la componen, lo que se deduce tanto de sus estatutos sociales como de los artículos 7, número 2 y 8, letra e, número 8 de la Ley 18/1982, de 26 de diciembre, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional. El vínculo solidario podrá dar lugar a la responsabilidad de MIN, pero consideramos que es claro que el empleador real era la UTE, titular de la contrata que organizaba y debía dirigir, cobrando por ello ( artículo 1, número 1 del Estatuto de los Trabajadores ).

QUINTO.- Sexto y séptimo motivos de impugnación. Sobre la naturaleza de la relación del demandante con la recurrente.

En el sexto motivo de impugnación, la recurrente defiende que la relación no debe calificarse como laboral, pues considera que se da el supuesto exclusivo de tal condición previsto en el artículo 1, número 3 del Estatuto de los Trabajadores , mientras que en el último aduce la infracción de los artículos 1 , 2 , 11 y 11 bis del Estatuto del Trabajador Autónomo (Ley 20/2007, de 11 de julio ). Examinamos conjuntamente ambos motivos.

En relación a los elementos diferenciadores de la relación laboral de trabajo por cuenta ajena y la mercantil de arrendamiento de servicios, que presupone la relación del trabajador autónomo y el TRADE, un buen resumen de la exégesis de los preceptos que la recurrente considera infringidos en este motivo de impugnación lo encontramos en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de de julio de 2010, 16 de diciembre de 2008 y 27 de noviembre de 2007 ( recursos 3344/2009 , 4301/2007 y 2211/20606) que exponen:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución , las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción , y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra ; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [STS 23-10-198] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29-12- 1999), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 ).

En nuestro caso, es cierto que la apariencia es la del trabajador autónomo, pues se cotiza en el RETA y consta formalmente facturación mensual suscrita por el demandante, pero entendemos que, examinados los hechos probados, es bien correcta la decisión judicial de que, en realidad, esas formas encubrían una relación laboral, pues:

1.- El demandante no fijaba los horarios de su actividad. Tenía unos horarios de inicio y fin de trabajo que debía de respetar y que le eran impuestos. Ya se ha dicho que el propio pliego de condiciones imponía un horario de inicio de ruta y se ha de partir de que el demandante debía quedar hasta concreta hora en el centro de Erandio y a disposición del empleador, tal y como fijan los hechos probados de la sentencia recurrida.

2.- Las rutas le venían impuestas por la titular de la concesión. No elegía el demandante la ruta a realizar.

3.- Además su labor no solo se limitaba a conducir, recogiendo las cosas y culminando la ruta, terminaba su misión, sino que, tras completar la ruta, debía completar su actividad en labores de clasificación de materiales y diversos elementos en la central de Erandio, permaneciendo allí hasta concreta hora por si surgía la necesidad e hacer un nuevo viaje.

4.- El demandante cobraba su actividad por día trabajado, con independencia del número o calidad de portes a realizar, kilómetros recorridos, del resultado de su actividad clasificatoria, o si hacía o no hacer una salida a última hora de la tarde.

Ya se ha dicho que se fijaba un precio por 'ruta', pero que sólo se hacía una ruta al día y que además existía obligación de trabajo en exclusiva.

5.- Y es que esto es otro dato a favor de la laboralidad. Era condición de la contrata que el personal prestase el servicio en régimen de exclusividad, estando además prohibida la subcontrata.

6.- Los gastos de autopista le eran pagados, lo que no resulta compatible con la idea de trabajador autónomo que lleva su negocio.

7.- Las vacaciones debían coordinarse entre los demás compañeros que hacían rutas en la misma contrata, sin que pudiese el demandante elegir persona externa que le sustituyese durante las mismas.

8.- Disponía de tarjeta identificaba para el acceso a las comisarías identificado como personal externo de mensajería.

Por ello, siendo cierta la jurisprudencia que cita la recurrente en orden a la no consideración de TRADE si no se cumplía con los requisitos que preveía la normativa transitoria segunda del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, en este caso lo que entendemos claramente mediante es una relación laboral encubierta en la falsa apariencia de trabajador autónomo. Se desestiman ambos motivos finales del recurso.

SEXTO.- Costas y depósitos.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, fijándose en quinientos euros los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, dado lo dispuesto en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y las circunstancias del caso.

Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir, así como el mantenimiento del aval prestado en garantía de pago del principal objeto de condena en la sentencia recurrida ( artículos 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Unión Temporal de Empresas Aero Ferr Norte, S.A..Mensajería Industrial del Norte, S.L contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en los autos 822/2014 y en los que también son partes don Benito , Mensajería Industrial del Norte, S.L., Centro de Negocios Ocón, S.L., el Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas del recurso a la recurrente, que deberá abonar quinientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don Gaspar .

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir, así como el mantenimiento del aval prestado en garantía de pago del principal objeto de condena en la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1042/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1042/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.