Sentencia SOCIAL Nº 1166/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7405/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8036649
AF
Recurso de Suplicación: 7405/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR.
En Barcelona a 20 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1166/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ofelia y D.A.S. Internacional, S.A. frente a la Sentencia
del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 27 de junio de 2017 dictada en el procedimiento nº 811/2015 y siendo
recurrido Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de septiembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Ofelia contra DAS INTERNACIONAL, S.A., y se CONDENA a la empresa a abonar a la parte demandante la cantidad de DOS MIL CUARENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (2.043,71 euros), que se incrementará con un interesé moratorios del 10% anual a devengar desde el 31 de diciembre de 2015.

Se DESESTIMA la demanda reconvencional interpuesta por DAS INTERNACIONAL S.A. contra DÑA.

Ofelia .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Dña. Ofelia , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa DAS Internacional, S.A, desde el 22/07/2014 hasta el 21/07/2015 ostentando la categoría formal de gestor de prestaciones (grupo II nivel 6), y salario bruto mensual, con inclusión de pagas extras, de 1014,88 euros hasta marzo de 2015 y de 1029,11 euros desde abril de 2015 hasta el fin de la relación laboral. (No controvertido)

SEGUNDO.- La contratación de la Sra. Ofelia tuvo lugar a través de diferentes contratos de obra o servicio determinado o contratos de interinidad, siempre de duración temporal y con horario estipulado de lunes a viernes de 10:30 a 20:00 horas, con una flexibilidad de 10 minutos y pausa para comer de 1:54 minutos (contratos de trabajo aportados como documentos 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora, folios 134 a 159).



TERCERO.- Pese a que la hora de salida estaba fijada a las 20:00 horas, la Sra. Ofelia finalizaba la jornada más tarde, acumulando el siguiente tiempo de exceso según el control de fichaje que obra en folios 90 a 96, que se da por reproducido íntegramente: Julio 2014: -0.30 h.

Agosto 2014: 23.00 h.

Septiembre 2014: 14.06 h.

Octubre 2014: 12.03 h.

Noviembre 2014: 28.50 h.

Diciembre 2014: 26.49 h.

Enero 2015: 27.49 h.

Febrero 2015: 32.53 h.

Marzo 2015: 31.39 h.

Abril 2015: 7.01 h.

Mayo 2015: 28.32 h.

Junio 2015: 8.52 h.

Julio 2015: -3.30 h.

Total: 237 horas y 34 minutos.



CUARTO.- El salario establecido por el convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo para un trabajador de grupo I nivel 3 era de 1.573,86 euros en el año 2014 y de 1.589,90 euros en el año 2015. (Folios 179 a 183).



QUINTO.- El artículo 12 del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, un trabajador de grupo profesional I cuenta para el desempeño de sus tareas con propia autonomía y responsabilidad sobre el ámbito o unidad de trabajo que le haya sido encomendado. Tal desempeño se traduce en la realización de cometidos relacionados con investigación, estudio, análisis, asesoramiento, planificación, evaluación y previsión y otros de análoga naturaleza, o de organización y control de procesos de trabajo a realizar y, en todo caso, de los trabajadores que los han de llevar a cabo, así como su motivación, integración y formación.

Un trabajador de grupo II cuenta para el desempeño de sus tareas con cierto grado de autonomía para ejecutar o realizar tareas de su ámbito de competencia, así como proceder a la resolución de problemas técnicos o prácticos dentro de su campo de actuación. Deben seguir, a estos efectos, normas, directrices o procedimientos ordinarios al uso de la empresa.

Los ejemplos de tareas de cada grupo profesional que reproduce el referido artículo y que obran en el folio 517 del expediente se dan por reproducidos a efectos expositivos.



SEXTO.- La Sra. Ofelia estaba integrada dentro del Centro de Atención Jurídica, donde se efectuaba asistencia telefónica a los clientes de seguro de hogar. Además de esta atención básica a los clientes realizaba gestión documental, enviando modelos o rellenándoselos a los clientes, y llevaba a cabo tareas de gestión de multas. En el caso de que la consulta a resolver tuviera mayor complejidad, la remitía a un asesor externo.

Todos los trabajadores del centro de atención jurídica son licenciados en derecho, aunque no son abogados. (Declaración de Dña. Adolfina ) SÉPTIMO.- La información comercial de la empresa demandada señala que la consulta jurídica telefónica del asegurado será atendida por un abogado para asesorarle en la contingencia en cuestión. (folios 184 y 185).

En los correos electrónicos remitidos por la demandante a los clientes se hace constar, entre su nombre y la identificación de la empresa, la expresión 'Abogada -Centro de Asistencia Jurídica'. (186 a 193) OCTAVO.- La Sra. Ofelia remitió 44 correos electrónicos desde su dirección en la empresa ' DIRECCION002 ' a sus correos particulares ' DIRECCION000 ' o ' DIRECCION001 ' con información de expedientes de clientes. (Folios 356 a 491).

NOVENO.- Los contratos de trabajo suscritos por la demandante, en concordancia con la política interna de usuarios de la empresa, contienen una cláusula sobre compromiso de confidencialidad con el siguiente contenido: Soy consciente de la importancia de mis responsabilidades en cuanto no poner en peligro la integridad, disponibilidad y confidencialidad de la información que maneja D a S internacional S A. En Concreto he leído, entiendo si me comprometo a cumplir los procedimientos de seguridad de los sistemas de información que corresponden a mi función en la sociedad.Me comprometo a cumplir, asimismo, todas las disposiciones relativas a la política de la sociedad en materia de uso y mi vocación de información, ya no divulgar la información que reciba lo largo de mi relación con DAS internacional SA tanto si esta información es propiedad de DAS Internacional o alguna otra sociedad que nos proporcione el acceso a dicha información.Entiendo que el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones que constan el presente documento, Intencionadamente o por negligencia, podrían implicar en su caso, las sanciones disciplinarias correspondientes por parte de DAS Internacional, S.A. y la posible reclamación por parte del mismo de los daños económicos causados. (Folios 139, 146, 153 y 159) DÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación previa en fecha 31 de diciembre de 2015, la misma finalizó con el resultado de sin avenencia. (folio 4).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Ofelia y la parte codemandada DAS INTERNACIONAL, S.A., que formalizaron dentro de plazo, y ambos recursos han sido impugnados de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora actora articulaba demanda en la que ejercitaba acción de reclamación de diferencias salariales, por una parte por haber realizado en el periodo a que se concreta la petición funciones correspondientes a categoría profesional y grupo retributivo superior que el reconocido formalmente por la demandada y de acuerdo al que le había abonado la retribución, grupo II nivel 6 y no grupo I nivel 3, del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de seguros, reaseguros y mutuas de accidente de trabajo. Y por otra, correspondiente a horas extras.

La sentencia dictada por el Juzgado Social desestimó la pretensión de diferencias por ser acreedor de retribución en la cuantía establecida para superior grupo profesional mismas tras reflexionar y concluir que las funciones que realizaba y atendía con habitualidad la trabajadora eran las propias y descritas para el reconocido grupo II nivel 6, y no el grupo I nivel 3 de la norma colectiva aplicable. Por el contrario acogió la pretensión acumulada de compensación económica de horas extras que fijó en 237 horas y 34 minutos, en el periodo 01/07/2014 a 31/07/2015, por suma global de 2.043,71 euros, para cuyo cálculo tomo el parámetro correspondiente al salario que acreditadamente venía percibiendo la trabajadora.

Contra la sentencia formulan recurso de suplicación la trabajadora y por la empresa demandada, que contienen motivo de censura fáctica y jurídica. Ambos recursos han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pretende por ambos recursos la modificación del relato fáctico.

De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario del recurso de suplicación, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un error del juzgador en la valoración de la prueba, de forma clara y patente, no basado en conjeturas o en razonamientos, b) que este error se deduzca en documentos o pericias que consten en las actuaciones y lo pongan en evidencia, c) que el recurrente señales los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concrete su pretensión revisora, d) que los resultados que se postulen, aunque se basen en los referidos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo del juicio, atendiendo al hecho de que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la ley le reserva la función de la valoración de las pruebas y e) que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas ( sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de fechas 3-5-2001 , 19-02-2002 y 10-06-2008 ).

En el recurso de la trabajadora se postula en primer lugar nueva redacción para el hecho probado segundo al objeto de que añada nuevo párrafo que diga: 'La trabajadora es contratada como gestora de asitencia jurídica. Realizando sus tareas en el Centro de Asistencia Jurídica (CAJ), en el que todos los trabajadores son licenciados en derecho'.

También que se añada nuevo párrafo al hecho probado primero que diga: 'DAS es una compañía de asistencia jurídica. Sus servicios son los de protección jurídica. Da soporte integral para cualquier problema de la vida diaria, fiscal, del automóvil, de defensa y reclamación de sus derechos, problemas sobre la propiedad de su vivienda, arrendamientos y otras cuestiones legales de ámbito personal'.

La modificación del hecho probado sexto para que diga: 'La Sra. Ofelia estaba integrada dentro del Centro de Atención Jurídica, dónde se efectuaba asistencia jurídica telefónica a los clientes de seguros de hogar y de cualquier otra póliza de asistencia jurídica, que es la actividad de DAS'.

La modificación del párrafo primero del hecho probado séptimo, para que diga: 'La información comercial de la empresa demandada señala que existe un centro de Asistencia Jurídica, para la resolución de consultas jurídicas telefónicas del asegurado y que será atendida por un abogado para asesorarle de la contingencia en cuestión'.

Finalmente la modificación del hecho probado décimo, para que diga: 'Presentada papeleta de conciliación previa en fecha 31 de julio de 2015, la misma finalizó con resultado de sin avenencia'.

La subjetiva redacción alternativa es pretensión, salvo la que corrige el error calammi de la fecha de presentación de la reclamación previa, que si se acogerá por corresponder a verdad material acreditada, que está condenada al fracaso porque no es sino subjetivo añadido que carece de elemento probatorio que eficazmente afirme su veracidad y que nada añade al cabal, completo y suficiente relato de la sentencia que da con creces, mas que con creces, noticia suficiente de la circunstancia y coyuntura en la que se desarrolla la prestación de servicios de la trabajadora, para resolver el conflicto en los términos en que quedó finalmente concretado.

Como se verá la disputa de las partes en el presente procedimiento se centra en determinar las concretas funciones y responsabilidades atendidas, encomendadas y asumidas por la actora y si estas han sido correctamente calificadas en el cuadro de los grupos profesionales y niveles retributivos, con lo que el relato que se pretende suprimir o añadir tiene relevancia y sustancia para formar convicción sobre la coyuntura en la que ha de resolverse el conflicto.

El extenso y detallado relato de la sentencia es, en la libre valoración de la prueba que en exclusiva le corresponde, el asumido por el magistrado de instancia, que tiene en exclusiva la superior facultad, tras valorar la florida prueba practicada y la Sala no puede sustituir aquél criterio por el subjetivo e interesado de la actora y menos cuando no se acredita error en la valoración o insuficiencia del relato para el cabal conocimiento de la circunstancia en la que ha de darse respuesta al debate.

Con ello la censura fáctica del recurso de la trabajadora ha de rechazarse.



TERCERO.- La censura jurídica del recurso de la empresa pretende la adicción de un nuevo hecho probado, que sería el tercero bis para el que propone el detallado relato que es de ver en el recurso y que aquí, en economía procesal debe darse por reproducido.

En esencia se pretende dejar constancia de que en las jornadas expresadas, en las que se postuló por la trabajadora la realización de horas extras, '...la trabajadora envió desde su puesto de trabajo correos electrónicos a su cuenta de correo electrónico particular conteniendo información y documentación de su actividad en la empresa'.

Tampoco la pretensión podrá tener éxito porque nada añade a lo que ya relata la sentencia en su hecho probado octavo y porque el relato es subjetivo y tendencioso, con indebida valoración jurídica de indebida ubicación en el cuerpo fáctico de la sentencia.

Puede que no comparta la conclusión de la sentencia sobre la realización de horas extras pero el marco hábil para rebatirla es el de la censura jurídica, que finalmente también desarrollan, y no el impropio e indebido de la censura fáctica con lo que la pretensión no puede alcanzar éxito y el motivo del recurso de la empresa ha de rechazarse.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el recurso de la trabajadora, ahora en el ámbito de la censura jurídica se afirman indebida e incorrectamente aplicados los artículos 11 y 12 del Convenio Colectivo general de ámbito estatal para el sector de seguros, reaseguros y mutuas de accidente de trabajo.

En realidad ahora lo que se pretende es nueva valoración de los hechos y circunstancias que quedan acreditados para concluir una realidad diversa sobre las funciones y responsabilidades desarrolladas, asumidas y encomendadas por y a la actora.

Esfuerzo que implícitamente asume, para supuesto de fracaso, que la conclusión a la que llega el magistrado de instancia es correcta.

Correcta es a la conclusión a la que debe llegar la Sala una vez que el relato de hechos ofrece noticia suficiente para ilustrar sobre que la responsabilidad que tienen encomendada la trabajadora en la atención de las exigencias de su puesto de trabajo, como gestora de prestaciones obligan a encuadrarlos en el grupo de clasificación profesional II, nivel 6, y no I, nivel 3, como se pretende por esta.

Es el análisis de la concreta circunstancia del puesto de trabajo y de la importancia de la responsabilidad que se asume la que determinará la correcta conclusión sobre el encuadramiento en el grupo profesional y nivel retributivo. Lo determinante ha de ser el análisis objetivo de la concreta coyuntura del puesto de trabajo al objeto de concluir la correcta forma de aplicar los criterios de calificación.

El análisis objetivo que realiza el magistrado sirve para obtener la conclusión a la que llega la sentencia.

Por más que a la hora de concertar el contrato se hubiese valorado la diplomatura en derecho, que también adorna a la mayoría de gestores de prestaciones en la empresa, la real función de la actora era la de asistencia telefónica básica a clientes de seguro de hogar, con gestión documental, enviando modelos o rellenándoselos a los clientes, en labores de gestión de multas. El grupo postulado se caracteriza por suprior grado de responsabilidad y autonomía, de la que carecía la actora sometida al gobierno, supervisión y asesoramiento de la Sra. Adolfina , responsable del departamento de asistencia jurídica. La actora no ejercía funciones de organización de los procesos o del personal que los desarrolla y el hecho de que, como licenciada en derecho, le habilite para el asesoramiento jurídico, como el asesoramiento que realiza no lo es con la autonomía y responsabilidad no puede acogerse su pretensión.

Conclusión de la sentencia que la Sala, a la vista del relato inmodificado relato fáctico, considera acertada y adecuada lo que lleva a que el recurso de la trabajadora deba rechazarse.



QUINTO.- Como motivo de infracción jurídico-sustantiva invoca el recurso de la empresa incorrecta aplicación de los artículos 35 del ET y 1294 del CC y de la jurisprudencia que expresamente cita.

En recensión lo que se afirma incorrecto es la valoración de la prueba practicada que, dice, lleva a error al juzgador cuando señala el número de horas que realizó el trabajador en exceso sobre la jornada ordinaria en el periodo a que se concreta la petición de compensación económica.

En realidad, a pesar de la florida argumentación del recurso de la empresa, se centra exclusivamente la disputa en la valoración de la prueba desplegada y en la aplicación a la misma de las normas sobre la carga de la prueba de las obligaciones. Y mas concretamente si las horas que la trabajadora permaneció en exceso en el centro de trabajo lo fueron con contravención de prohibición expresa empresarial, que se dice para defender la posición procesal, ni las impuso, ni las conoció, ni las aceptó.

Y tal cuestión debe analizarse a la luz de doble premisa: a) Corresponde al actor, de acuerdo con reiterado criterio jurisprudencial, en interpretación del artículo 317 del CC , a propósito de las normas de la carga de la prueba de las obligaciones, el acreditar la realización de las horas extras que se afirman completadas, como base y fundamento de la pretensión declarativa y de condena de cantidad.

b) En el supuesto de que se acredite la realización de las mismas, se produce inversión de la carga de la prueba y ya no corresponde a quien postula la realización de horas extras, la acreditación de que estas fueron impuestas o toleradas de forma tácita por la empresa infractora y causante de la oscuridad.

Y llegados a este punto ha de determinarse si el elemento probatorio desplegado por la empresa al objeto de acreditar que no impuso, ni conoció, ni prohibió la realización de las horas extras es suficiente al fin pretendido.

La respuesta es no porque elle ara la encargada del establecimiento y control del horario de la trabajadora y debió conocer la realización extraordinaria de la jornada.

Aplicando las normas sobre la carga de la prueba, ha de exigirse esta a quién se encuentre en disposición de acceder a la misma y, en principio, tal acceso, en cuanto rectora del departamento de recursos humanos, es de la empresa. Pero la falta de acreditación de la prohibición de permanencia en el centro de trabajo fuera de la jornada ordinaria excluye la existencia de prueba fehaciente que pueda solventar tal cuestión a favor de la posición de la empresa.

Elemento probatorio acreditativo de la prohibición de prolongación de jornada que, en el caso que nos ocupa, es inexistente y que no ha permitido el relato interesado en el cuerpo de la censura jurídica del recurso de la empresa que ha de ser desestimado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás que son de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación formulados por doña Ofelia y por la empresa condenada DAS INTERNACIONAL, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona, de 27 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 811/2015, y, en consecuencia, confirmamos en integridad la sentencia recurrida.

No procede condena en costas de los recurrentes, acordándose, una vez firme esta resolución, la pérdida del depósito y de la consignación efectuada por la empresa para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.