Sentencia Social Nº 1167/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2006 de 20 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 590/2006

Sentencia Nº 1167/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a veinte de abril de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Rosendo y EMPRESA PUBLICA HOSPITAL COSTA DEL SOL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rosendo sobre Cantidad siendo demandado EMPRESA PUBLICA HOSPITAL COSTA DEL SOL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14/03/05 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Rosendo , presta servicios para la Empresa Pública Costa del Sol con la categoría profesional de Facultativo Especialista en Radiodiagnóstico personal laboral. Realiza su actividad en turnos de mañana (8,00 a 15,00 horas) y tarde (15,00 a 22,00 horas) así como guardias médicas de 17 ó 24 horas según se trate de dias laborales o festivos.

2.- El actor ha realizado durante el año 2002, 36 guardias médicas de 17 horas y 11 de 24 horas. Ha disfrutado de 41 días salientes de gaurdia, que supone una libranza no recuperable. Ello según desglose practicado en la documentación unida por la demandada que se une a los autos. En dicho año, la jornada del turno fijo era de 1620 horas anuales para el turno fijo y 1575 horas para el turno rotatorio.

3.- Dichas guardias se abonan a razón de 201,11 € de Enero a Junio 02 (17 horas, 11,83 € por hora) y 283,92 € (24 horas). A razón de 210,29 € Julio a Diciembre 02 (17 horas, 12,37 € por hora) y 296,88 € (24 horas.). Ello supuso en el año 2002 la suma de 13341,13 € según desglose realizado por la dmeandada que se da aquí por realizado en sus términos.

4.- Se abono igualmente una prorrata de guardia médica a razón de 2,96 € hora de enero a Junio 02 y a razón de 3,09 € de Julio a Diciembre 02.

5.- Se abona la libranza de saliente de guardia a razón de 127,68 € (18,24 € la hora) de Enero a Junio 02 y a razón de 128,87 € de Julio a Diciembre 02 (18,41 € a la hora).

6.- En el año 2002, el actor realizó un exceso de 701 horas sobre la jornada legal anual de 1575 horas anuales. El valor de la hora extraordinaria asciende a 23,66 €.

7.- Interpuesta papeleta de conciliación el 28/11/03, se tuvo por itnentada sin efecto el 17/12/03.

8.- La demanda jurisdiccional se interpuso el 21/07/04.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte ambas partes, reecurso que formalizaron siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de cantidades no abonadas por horas extraordinarias y condena al demandado a pagar al actor la cantidad de 3.249,53 €, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo, sin interesar la revisión de hechos probados por el cauce procesal del art. 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral , encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral al entender que infringe por no aplicación e interpretación errónea el art. 34 y 35.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 20.3, 4 y 5 del Convenio Colectivo de la Empresa pública Hospital Costa del Sol y de la doctrina que cita como las STS de 31-10-01 RCUD 1169/01 y de 8-10-03 RCUD 48/03 y de esta Sala, solicitando la estimación de la demanda y que se condene al organismo demandado a pagarle la cantidad que expresa de forma principal de 6.649,81 euros, o alternativamente la cantidad de 4.829,80 euros en concepto de diferencia entre las retribuciones percibidas por horas de guardia realizadas en exceso sobre la jornada anual y la que debió percibir si estas horas se hubieren abonado como horas extraordinarias a razón de 22,15 euros la hora o de 15,76 €, o subsidiariamente la de 3.470,05 euros por aplicación de la Sentencia de esta Sala nº 598/05 de 8-3-05 en Recurso de Suplicación nº 3/05.

Asimismo la empresa demandada Empresa pública Hospital Costa del Sol formula Recurso de Suplicación articulando un motivo en dos apartados dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, y otro encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe en el apartado A) el 20.1 del Convenio Colectivo de la Empresa pública Hospital Costa del Sol, en el apartado B) el 20.1, 3 y 5 del Convenio Colectivo de la Empresa pública Hospital Costa del Sol, en el apartado C) el 20.3,a, 5.a y e y 25.5 del mismo Convenio Colectivo, en el apartado D) el art. 35 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 20.5 del mismo Convenio colectivo aplicable y de la doctrina que cita en cada apartado, aportando los cálculos en el apartado E) y solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO: Del relato histórico se deduce que el recurrente presta servicios para la Empresa pública Hospital Costa del Sol como personal laboral con la categoría profesional de Facultativo especialista en radiodiagnóstico realizando su actividad en turnos de mañana (8 a 15 horas) y tarde (15 a 22 horas) así como guardias médicas de 17 o 24 horas según se trate de días laborales o festivos, siendo la jornada ordinaria anual para el turno fijo de 1.620 horas y para el turno rotatorio de 1.575 horas, que en 2002 realizó 36 guardias médicas de 17 horas y 11 de 24 horas y disfrutó de 41 días de descanso posteriores a la guardia que supone una libranza no recuperable, que las guardias médicas de presencia física han sido abonadas al actor en la forma que se recoge en el ordinal 3 de los hechos probados que supuso en 2002 la suma de 13.341,13 €, todo ello según desglose practicado en la documentación unida por la demandada que se une a los autos que se da por reproducida en sus términos, así como la prorrata de guardia médicas y la libranza de saliente de guardia en la forma que se expone en los ordinales 4 y 5, y que en 2002 realizó un exceso de 701 horas sobre la jornada legal de 1.575 horas anuales ascendiendo el valor de la hora extra a 22,16 €, y reclamó en vía jurisdiccional las cantidades correspondientes en concepto de diferencia entre las retribuciones percibidas por horas de guardia realizadas en exceso sobre la jornada anual y la que debió percibir si estas horas se hubieren abonado como horas extraordinarias a razón de 22,15 euros la hora, alcanzando éxito parcial en la instancia.

TERCERO: La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación es la de determinar si existió o no exceso de horas por guardias que deba ser abonado como horas extraordinarias, es decir si el actor tiene derecho al abono como horas extraordinarias de aquéllas que rebasan la jornada máxima legal de 40 horas semanales aunque sea por razón de guardias médicas, como reclama la parte actora recurrente en aplicación de la normativa que cita.

Sobre esta cuestión litigiosa ya se ha pronunciado la Sala en varias sentencias debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, y así, entre otras, en la Sentencia nº 268/05 de 27-1-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.967 /2004 y posteriormente en la nº 598/05 de 8-3-05, en la recaída en el Recurso de Suplicación nº 1.077/05, nº 2.100/05 de 21-9-05 en Recurso de Suplicación nº 984/2005 y nº 194/06 de 191-06 en Recurso de Suplicación nº 2194/2005, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, si bien ya se varió el relativo a la excepción de la prorrata de guardia médica que se declaraba en la referida Sentencia nº 268/05 por los razonamientos contenidos en las nº 598/05 de 8-3-05 y en la recaída en el Recurso de Suplicación nº 1.077/05 entre otras por lo que debe computarse lo percibido por tal concepto para determinar la cantidad procedente por horas extras, debiendo adoptarse asimismo los criterios para efectuar los cálculos que en éstas se recogen para determinar la cuantía procedente.

La citada STS de 8 octubre 2003 RCUD 48/2003 RJ 20037821 , resolviendo una acción de impugnación de determinados preceptos del Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por fundaciones públicas sanitarias o empresas públicas, declara que "En efecto, lo que se pretende por la parte no es la limitación de la ampliación del tiempo de trabajo en los términos derivados de la regulación estatal imperativa, sino únicamente que las horas que realice por encima tanto de las ordinarias del convenio, como de la jornada máxima legal tengan la consideración de horas extraordinarias y se abonen como tales. Pero en este punto hay que distinguir dos límites. El primero se refiere a la jornada máxima legal que fija el artículo 34.1.2º del Estatuto de los Trabajadores y en relación con ella pueden realizarse horas extraordinarias, aunque con el límite de las 80 horas que establece el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores y con el límite más flexible para el supuesto excepcional de los trabajos de prevención o reparación de siniestros del número 3 de este artículo. El artículo 24 del convenio es ilegal en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren horas extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias. La exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo. Pero esta exclusión no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo, pues la jornada comienza a computarse desde el momento en que el trabajador se encuentre en su puesto (artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores). Así lo ha estimado también la sentencia de 31 de octubre de 2001 . Por lo demás, es obvio que estamos ante un régimen laboral común; no ante una relación estatutaria, ni ante un régimen especial de jornada establecido en virtud de la autorización del artículo 34.7 del Estatuto de los Trabajadores . Distinta es la conclusión por lo que respecta a la jornada ordinaria fijada en el convenio. Esta se establece en el artículo 19 en los términos ya examinados, por lo que, en principio, habría que considerar horas extraordinarias todas las que excedan de 1.655 horas en 2002 y 1.624 en 2003. Sin embargo, es el propio convenio el que exceptúa esta calificación en la medida en que establece que en el cómputo de la jornada ordinaria y en el de las horas extraordinarias no se tienen en cuenta las horas de guardia. Aquí el convenio no se encuentra ante una norma imperativa legal, como en el caso anterior, sino ante una norma del propio convenio que es disponible por éste y puede ser modulada por él. Lo que, en definitiva, viene a decir el convenio es que en el caso del personal que realiza guardias la jornada ordinaria no está integrada sólo por el tiempo fijado en el artículo 19 , sino también por aquel que resulte de la aplicación de las guardias, conforme al artículo 25 con el límite de la jornada máxima legal a que ya se ha hecho referencia. Es cierto que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) define las horas extraordinarias como las que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo y que esa duración la fija el convenio colectivo, pero, como ya se ha dicho, la fijación de esa jornada ordinaria es competencia del convenio colectivo que no tiene más límite que el que se deriva del respeto de la jornada máxima legal. La parte recurrente alega además que las guardias se abonan en una cantidad inferior a la de hora ordinaria. Pero, aparte de que no ha razonado esta afirmación, que, desde luego, no puede introducirse como un hecho, como se ha intentado en el primer motivo, lo cierto es que este dato no es relevante, pues si se trata de horas ordinarias el convenio es libre para fijarlas en la cuantía que estime procedente sin más límite que el que deriva del valor del salario mínimo interprofesional y, en cualquier caso, lo que se ha impugnado en este proceso es el artículo 24 del Convenio (LG 2002155, 290 ) que fija el concepto de hora extraordinaria; no los preceptos convencionales que establecen la retribución de las guardias", y ello quiere decir que el exceso de jornada sobre la jornada legalmente establecida tiene la consideración de horas extraordinarias y como tales horas extraordinarias deben ser abonadas pues el precepto convencional debatido es ilegal en la medida en que permite que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren horas extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias.

CUARTO: En consecuencia, con aplicación de la doctrina unificada expresada y de la de esta Sala, el exceso de horas sobre las 1834 horas que constituyen la jornada máxima legal tiene la consideración de horas extraordinarias, y como tales deben ser abonadas pues el precepto convencional debatido es ilegal en la medida en que permite que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren horas extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias, tratándose además de guardias de presencia física, por lo que todas las horas que rebasan la jornada legal de 40 horas semanales en cómputo anual tienen la calificación de horas extraordinarias al tratarse dicha duración máxima legal de la jornada de 40 horas semanales en cómputo anual establecida por el artículo 34.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de un mínimo de derecho necesario, indisponible por pacto individual o colectivo, y que no puede ser alterado ni ampliado o rebasado por convenio colectivo.

Sin embargo, ya la Sala ha declarado que en el caso que se analiza el turno tiene la consideración de fijo y la jornada aplicable es de 1.620 horas, y en este sentido debe acogerse la pretensión de la empresa recurrente, pues el actor recurrente presta servicios para la Empresa pública Hospital Costa del Sol como personal laboral con la categoría profesional de facultativo médico general hospitalario realizando su actividad en turnos de mañana (8 a 15 horas) y tarde (15 a 22 horas) y que la jornada que realiza no puede calificarse como de turno rotatorio al no incluir turno de noche como exige el precepto convencional art. 20.1 del Convenio colectivo aplicable sino de turno fijo como ya se dijo para caso similar en la Sentencia de la Sala nº 2.100/05 de 21-9-05 en Recurso de Suplicación nº 984/2005 y ello aunque realice guardias nocturnas no equivalentes a un turno nocturno, siendo la jornada ordinaria anual para el turno fijo aplicable al actor de 1.620 horas no pudiendo aplicársele la del turno rotatorio de 1.575 horas; por otro lado solo pueden considerarse como horas extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasan la jornada máxima legal establecida de 1834 horas es decir existe en el Convenio colectivo aplicable una jornada ordinaria y una jornada de rebase y sólo merecen la calificación de horas extraordinarias aquellas que excedan de la jornada máxima legal y son las únicas pueden abonarse como horas extraordinarias debiéndose determinar las horas realizadas en jornada ordinaria y en jornada de rebase y sólo las que excedan de la jornada máxima legal serán extraordinarias y abonables como tal; igualmente que para efectuar los cálculos habrá que incluir la prorrata de guardia médicas dentro de las cantidades percibidas por guardias, y ya se dijo en la Sentencia de la Sala nº 598/2005 de 3-3-05 en Recurso de Suplicación nº 3/05 la Sala no comparte el criterio de la empresa demandada de computar las jornadas salientes de guardia a la hora de calcular el importe abonado por jornada complementaria ya que dichas horas, 350, han sido deducidas al determinar la jornada anual.

Por consiguiente con arreglo a los datos fácticos indicados, teniendo en cuenta que la jornada ordinaria anual para el turno fijo aplicable al actor es de 1.620 horas y que del relato histórico se deduce que el actor realizó 876 horas de guardias (pues en 2002 realizó 36 guardias médicas de 17 horas = 612 horas y 11 de 24 horas = 264 horas), adquiere el actor derecho al abono de las horas de exceso en concepto de horas extraordinarias realizadas en el año 2.002, y por lo tanto adquiere el actor derecho al abono de la diferencia entre las cantidades percibidas y que resultan de los cálculos realizados en los ordinales 2º, 3º, 4º y 5º de los Hechos Probados incluida la prorrata de guardia médica, y las debidas percibir como horas extraordinarias por el exceso de jornada por tratarse de turno fijo, si bien debe limitarse al número de horas pedidas por el recurrente, en atención al principio de rogación y dispositivo que rige en el proceso laboral, y para evitar el defecto de incongruencia en el que se podría incurrir al conceder más de lo pedido, al número de horas del que el propio demandante parte en la demanda rectora de autos, a saber, 2,276 horas (hecho tercero del escrito de demanda).

QUINTO: Y en cuanto a los cálculos para determinar la cuantía procedente por dichas horas extras habida cuenta de las cantidades percibidas por abono de la guardias realizadas deben seguirse los criterios adoptados en las sentencias nº 598/05 de 8-3-05 y en la recaída en el Recurso de Suplicación nº 1.077 /05, y así la Sala debe partir de los datos que figuran en los hechos probados inatacados e intactos en este punto.

A este respecto debe señalarse que en el hecho probado tercero se afirma que al demandante se le han abonado durante el primer semestre de 2002 las guardias de 17 horas a razón de 201,11 euros y las de 24 horas a razón de 283,92 euros, más 2,96 euros la hora en concepto de prorrata; y durante el segundo semestre las guardias de 17 horas a 210,29 euros y las de 24 horas a razón de 296,88 euros, más 3,09 euros la hora en concepto de prorrata, es decir, que durante el primer semestre la hora de guardia se le abonó a 11,83 (201'11:17 o 283'92:24) + 2,96 euros, en total, 14,79 euros, y durante el segundo semestre la hora de guardia se le abonó a 12,37 (210'29:17 o 296'88:24) + 3,09 euros, en total, 15,46 euros.

Partiendo de estos datos debe concluirse que el demandante ha percibido por guardias durante el primer semestre de 2002 la cantidad de 7.054,83 euros (21 guardias de 17 horas =357 horas X 14'79 = 5.280,03, y 5 guardias de 24 horas = 120 horas x 14'79 = 1.774,8) y durante el segundo semestre de 2002 la cantidad de 6.168,54 euros (15 guardias de 17 horas = 255 horas X 15'46 = 3.942,3, y 6 guardias de 24 horas = 144 horas x 15'46 = 2.226,24) , es decir, en total el actor percibió en el año 2.002 la cantidad de 13.223.37 euros por el concepto de jornada complementaria.

Por otro lado, el importe de la hora ordinaria durante 2002 (cuyo importe se obtiene dividiendo la suma del salario base y el complemento funcional, o sea, 29.820,58 euros entre la jornada ordinaria anual del demandante de 1.620 horas) ha sido de 18,41 euros, cantidad que multiplicada por las 214 horas de la jornada de rebase (1834 -1620 horas del turno fijo = 214 horas) arroja un resultado de 3.939'74 euros; y el importe de la hora extraordinaria durante 2002 (de acuerdo con la fórmula que figura en el apartado G del artículo 20.5 del Convenio Colectivo, es decir 29.820,58 : 1.575 x 1,25) ha sido de 23,01 euros, cantidad que multiplicada por 442 horas de exceso de jornada y a las que hay que estar por aplicación del principio dispositivo y de congruencia (2276 horas que constan en la demanda -1834 = 442) arroja un resultado de 10.170,42 euros. La suma de las dos aludidas cantidades supone un total de 14.110,16 euros.

La puesta en relación de esta cantidad con lo efectivamente percibido en concepto de jornada complementaria pone de manifiesto que el demandante ha percibido en concepto de jornada complementaria una cantidad inferior en 886,79 euros a la debida por el exceso de jornada que debe calificarse cono horas extraordinarias y ahora calculada (14.110,16 euros - 13.223.37), cantidad a cuyo pago debe condenarse a la empresa demandada, y por ello debe desestimarse el Recurso de Suplicación interpuesto por el actor y estimarse parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa recurrente y revocarse parcialmente la sentencia recurrida, y, en su lugar, estimarse parcialmente la demanda, condenando a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de 886,79 euros, absolviéndola del resto de la demanda.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el actor Rosendo , y por el contrario debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por la Empresa pública Hospital Costa del Sol contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de MALAGA de fecha 14/03/05, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Rosendo contra la empresa demandada EMPRESA PUBLICA HOSPITAL COSTA DEL SOL, sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta y condenamos a la demandada Empresa pública Hospital Costa del Sol a pagar a la parte actora, en concepto de 519 horas extraordinarias realizadas en el año 2.002 la cantidad de 886,79 euros, absolviéndola del resto de la demanda.

Una vez firme esta resolución, procédase a la devolución a la recurrente EMPRESA PUBLICA HOSPITAL COSTA DEL SOL del depósito constituido para recurrir, así como la devolución parcial de la consignación, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.