Sentencia Social Nº 1167/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 518/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 10 de Julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro , representado por el Letrado D. Augusto Tarajano Mesa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de fecha 25/01/13 dictada en Autos nº 816/12 sobre DESPIDO promovidos por D. Jose Pedro contra Antonio González Santana SL, Agriflora Canarias SL y Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la parte demandada en la actividad de comercio con antigüedad desde el 14- 04-1987, categoría profesional de auxiliar administrativo y salario de 42,84 euros/día. El actor es fijo en la empresa, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo.(Conformidad de las partes y nóminas presentadas por ambas partes).

Segundo.- El actor percibía sus emolumentos económicos mediante transferencia bancaria el último día del mes vencido salvo el mes de julio de 2012 que percibió la cantidad en efectivo, en fecha 04-10-2012, previa firma de la hoja de salarios (según conformidad partes).

Tercero.- El 31-01-2011 el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), revisado y evaluado el proceso por el que el actor venía percibiendo una prestación económica por incapacidad temporal, se comunicó al trabajador la emisión del alta médica con fecha de efectos 07-02-2011, produciéndose una nueva baja a los seis meses siguientes (20-05-2011) el INSS resolvió que la baja era por una patología distinta de la anterior por la que surtió plenos efectos.

El 21-05-2012 el INSS, revisado y evaluado el proceso por el que el actor venía percibiendo una prestación económica por incapacidad temporal, resolvió que agotada la duración máxima de 365 días de percepción de subsidio procedió a emitir el alta médica con fecha de efectos 28-05-2012 (según documentos 1 y 2 presentados por la parte demandada).

Cuarto.- Desde Junio de 2011 hasta la fecha ha habido atrasos constantes e injustificados por parte de la empresa, en los primeros meses con un retraso de entre 15 días y un mes durante los seis últimos meses del 2011 distancia que se fue agrandando durante el año 2012 en retrasos de un mes, mes y medio y hasta dos meses, haciendo las transferencias bancarias del pago desde en el año 2011 y 2012 la empresa Antonio González Santana S.L.. (según documento 6 bis presentado por la parte demandada y conformidad de las partes en cuanto a quien realizó los pagos).

Existe incumplimiento en el pago de salarios devengados y que no han sido percibidos por el trabajador estas cantidades son las siguientes:

Paga extra de navidad 2011....1101,48 euros

Paga extra de julio 2011......1101,48 euros

Paga extra de julio 2012......1101,48 euros

Salario septiembre 2012......1466,45 euros

Salario octubre 2012........1466,45 euros

Salario noviembre 2012.......1466,45 euros

Salario diciembre 2012......1466,45 euros

Paga extra navidad 2012.....1101,48 euros

TOTAL...............10271,72 euros

(pendiente de paga extra de julio 2011, extra de julio 2012 y septiembre 2012 según acuerdo de las partes, los demás salarios y extras no ha sido demostrado por la parte demandada, el pago y su existencia o no se deriva de la prueba documental aportada por la parte demandante).

Quinto.- El actor no ha ostentado representación sindical ni de los trabajadores (conformidad de las partes).

Sexto.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación el 9-11-2012 sin avenencia (según documento presentado con la demanda).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Jose Pedro contra ANTONIO GONZÁLEZ SANTANA S.L., AGRIFLORA CANARIAS S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL en su virtud declaro que las empresas demandadas han incumplido sus obligaciones contractuales contra el actor y, en consecuencia, debo extinguir y extingo la relación laboral que unía a las partes, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración, así como a abonar a la parte actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 48.034,35 euros.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a ANTONIO GONZÁLEZ SANTANA S.L., AGRIFLORA CANARIAS S.L. a que abonen a la parte actora la cantidad de 10271,72 euros, más el 10 % de interés anual por mora, debiendo el FOGASA estar y pasar por dicho pronunciamiento.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

CUARTO.- El 24/05/13 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el siguiente 4 de Julio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Jose Pedro , que presta servicios adscrito formalmente a la plantilla de Agriflora Canarias SL, desde el 14/04/87, con categoría profesional de auxiliar administrativo, formalizó demanda en solicitud de que se declarara la extinción indemnizada de su contrato de trabajo como consecuencia del incumplimiento de la obligación patronal de abonarle puntualmente sus haberes, así como en reclamación de las retribuciones pendientes de pago, interesando la condena solidaria de la empresa Antonio González Santana SL, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 7 sentencia estimatoria de su pretensión.

Frente a la anterior sentencia el trabajador se alza en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado c del Art. 193 LRJS , en el que pretende la modificación del hecho probado primero, y, otro de censura jurídica, que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley procesal denuncia la infracción por inaplicación del Art. 26.1 ET .

Las empresas demandadas se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas, la primera cuestión a la que daremos respuesta es la relativa a la contravención del Art. 26 ET denunciada por el trabajador, ya que la solución que adoptemos en cuanto a este punto resulta determinante del resultado de la impugnación planteada en el plano fáctico que afecta a la cuantía del salario regulador.

Desde la perspectiva del derecho aplicado el trabajador muestra su discrepancia con la resolución recurrida que ha considerado que las cantidades fijas mensuales que venía percibiendo en concepto de plus de transporte y dietas tienen naturaleza extrasalarial, y, por tanto, su importe no debía incluirse en el módulo salarial computable a efectos de indemnización por extinción de su contrato de trabajo, argumentando que tanto la cuantía de la primera de dichas partidas que excede del 20% del IPREM y es cotizable, como la segunda que no responde a la compensación de gastos que deba afrontar por la ejecución de su trabajo, tienen carácter salarial y, por ello, han de incluirse en el salario regulador a tomar en consideración para el cálculo de la indemnización legal.

A) En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1) Al efecto solo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET , tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartado segundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463 ; 8/06/87, RJ 4139 ; 21/12/05 , RJ 2006/589)

2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82 , RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84, RJ 907 ; 5/03/85, RJ 1463 ; 6/11/85 , RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10 ), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04 , RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06, RJ 2227 ; 24/10/06, RJ 7852 ; 25/09708 , RJ 6599)

3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467 ; 10/07707, RJ 7379 ; 12/07/06 , RJ 6310)

Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402 ; 30/06/11, Rec. 3.756/10 )

B) En orden a la determinación de las partidas retributivas que tienen naturaleza salarial la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (SS de 20 de noviembre de 2002, recurso 4070/01 y de 24/01/03, recurso 804/2002 , RJ 20041479) ha señalado que el Estatuto de los Trabajadores construye la noción del salario sobre la regla general, positiva y global del art. 26.1: 'se considerara salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena' y unas exclusiones tasadas en su número 2 . La regla general contiene una presunción 'iuris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario. Presunción que, por consiguiente, puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba, que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida, de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono esta establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, en cuyo caso, quien niegue la validez del pacto habrá de demostrar que la previsión del Convenio encubre en realidad el abono de un autentico salario en especie o que el concepto discutido no es encuadrable en el previsto del Convenio.

C) El concepto de dietas, ha sido tradicionalmente definido como una percepción económica de naturaleza extrasalarial, cuya finalidad es compensar al trabajador de los gastos que tenga que realizar (comidas, pernoctas) por desempeñar su trabajo, por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo ( STS 25/09/86 RJ 5.173)

D) En el caso en litigio, la versión judicial de los hechos no nos suministra elementos fácticos suficientes para poder determinar cual sea la norma convencional que se erige en fuente reguladora de la relación laboral que une a las partes, pues únicamente expresa que la actividad a la que se dedica la empresa demandada es la del comercio, por lo que a la hora de dilucidar la naturaleza de las dos partidas en liza debemos tomar como punto de arranque los datos que proporcionan las partes en los escritos de formalización e impugnación.

Respecto al plus de transporte, no se cuestiona por el recurrente que tiene la naturaleza de suplido, si bien el mismo entiende que dado que la cuantía que excede del 20% del IPREM debe ser objeto de cotización, a esa suma cotizable ha de atribuírsele naturaleza salarial.

Dicho planteamiento no puede ser compartido por la Sala, pues siendo cierto que, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 109.2.a LGSS en relación con el Art. 23.2.A.b) RD 2064/1995 , una parte del importe del plus de transporte está sujeta a cotización, ese tratamiento legal en materia de seguridad social, que únicamente afecta a la cotización, no incide en la naturaleza extrasalarial que a efectos laborales tiene ese concreto concepto retributivo, que, viene determinada por lo dispuesto en el Art. 26.2 ET , y en el propio acuerdo colectivo o individual que lo ha instaurado, sin que dicho carácter indemnizatorio y no salarial pueda verse alterado por las normas legales que rigen en materia cotizatoria.

En lo que se refiere a las dietas, como quiera que las mismas se configuran como un concepto indemnizatorio que compensa los gastos de comida y alojamiento que el trabajador debe asumir cuando es destinado a realizar su actividad laboral fuera de su centro de trabajo, y no existe constancia en el relato histórico ni de que al demandante se le mandase habitualmente a trabajar fuera de su lugar de trabajo ordinario, ni que fruto de tales desplazamientos se viera obligado a sufragar gasto de manutención o pernocta alguno, la cantidad fija mensual de 178'90 € que el mismo venía percibiendo por tal concepto, cuyo importe se incluía incluso en el complemento del subsidio por incapacidad temporal abonado cuando estaba de baja médica, se encuentra afectada por la presunción que instaura el Art. 26.1 ET , que no ha sido desvirtuada mediante prueba en contrario acreditativa de su carácter extrasalarial.

Ello comporta que el salario mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias del trabajador haya de fijarse en la cantidad de 1.363'95 €, lo que arroja un total anual de 16.367'4 €.

Como consecuencia de ello, el motivo debe ser parcialmente acogido, y, al haberse declarado la extinción contractual con posterioridad al 12/02/12, que fue la fecha de entrada en vigor del RD Ley 3/12, por el que se modificaron los Arts. 56 ET y 110 LRJS , habrá de estarse a lo establecido en la versión de las normas reformadas, en relación con el régimen transitorio contenido en la disposición transitoria quinta del citado Real Decreto Ley, y calcular el importe de la indemnización a razón de 45 días de salario por año de servicio respecto al periodo trabajado hasta el 11/02/12, y de 33 días respecto al tiempo de prestación de servicios posterior a dicha fecha con aplicación de los topes que dicha norma instaura, computando al efecto los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09, Rcud 450 y 2398/08 ) y tomando como módulo salarial el resultante de dividir el salario anual que venía percibiendo el actor entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10 ), cuya cuantía asciende a 44'84 €, de donde resulta una indemnización a cuyo pago debe condenarse solidariamente a las empresas demandadas de 50.143'4 €, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en cuanto a dicho extremo.

TERCERO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sen

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) La revisión fáctica pretendida tiene por objeto incrementar el importe del salario diario fijado en el hecho probado primero a la suma de 51'45, así como la adición a dicho ordinal de un nuevo inciso con el siguiente texto:

'La estructura salarial del demandante es la siguiente:

- Salario Base - 1.101'47 €

- Transporte - 186'08 €

- Dietas - 178'9 €

- P.p.Extras - 183'58

TOTAL - 1650'03

Total - 1650'03 - 106'5 € (20% IPREM)/30 días = 51'45 €

Desprendiéndose de las nóminas del demandante, que son los documentos en que apoya su petición, que su estructura retributiva (no salarial) es la que el mismo señala, procede dar entrada en el factum al importe de las diversas partidas que la conforman, debiendo modificar igualmente el importe diario del salario fijándolo en la cantidad de 44'84 €, por las razones expuestas en el fundamento jurídico que antecede.

Por el contrario, hemos de rechazar la inclusión de las dos últimas líneas del texto propugnado en las que se totaliza el salario en cómputo diario y mensual, por cuanto, tales datos no tienen naturaleza fáctica, sino que son la consecuencia jurídica de conceptuar como salario parte de la cuantía del plus de transporte y de las dietas.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 , RJ 1051)

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pedro , representado por el Letrado D. Augusto Tarajano Mesa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de fecha 25/01/13 dictada en Autos nº 816/12, revocando la misma, en el sentido de fijar el importe de la indemnización a cuyo pago se condena solidariamente a las demandadas en la cantidad de 50.143'4 €, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0518/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.