Sentencia SOCIAL Nº 1167/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 745/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140002602

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 745/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 208/2014

Recurrente: Estefanía, Jaime, Primitivo, Otilia y Eva María

Representante: MIGUEL ALFONSO MARTINEZ SALAS

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a siete de julio de dos mil dieciséis.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1167/16

En el recurso de Suplicación interpuesto por Estefanía, Jaime, Primitivo, Otilia y Eva María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Estefanía, Jaime, Primitivo, Otilia y Eva María sobre prestaciones siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de noviembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Los actores tienen reconocida una pensión del sistema de S.S. con anterioridad al 1.1.12.

2º.- A los actores en el año 2012 se les incrementó la pensión en un 1% en virtud del Real Decreto-Ley 28/2012 de 30.11.

3º.- Se interpuso reclamación previa que ha sido desestimada. La reclamación previa consta unida a los autos y la damos por reproducida.

4º.- La demanda se ha presentado el 27.2.14., consta unida a los autos y la damos por reproducida.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda sobre revalorización de pensiones promovida por los actores y confirma la resolución dictada en vía administrativa, absolviendo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de los demandantes, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar una redacción alternativa del hecho probado primero de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Los actores tienen reconocida una pensión del sistema de Seguridad Social con anterioridad al 1 de enero de 2012; percibiendo en dicho año las siguientes cantidades: Otilia percibe una pensión de viudedad y otra de jubilación, cuyos importes sumados dan 702,64 € mensuales; Estefanía percibe una pensión de viudedad por un importe de 305,47 € mensuales; Jaime percibe una pensión por incapacidad por un importe de 441,90 € mensuales; Primitivo percibe una pensión por incapacidad por un importe de 364,87 € mensuales; Otilia percibe una pensión por jubilación por importe de 419,96 € mensuales y Eva María percibe una pensión por incapacidad por importe de 417,17 € mensuales'.

Debe estimarse la modificación fáctica solicitada, pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en las comunicaciones y certificaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social en las que constan el importe de las pensiones percibidas por los actores durante el año 2012 (folios 50 a 64 de las actuaciones).

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 50 y 96.1 de la Constitución Española, artículos 30.1 y 31 de la Ley 25/2014, artículo 12.2 y 3 de la Carta Social Europea, artículo 65.10 del Convenio número 102 de la OIT y Código Europeo de Seguridad Social. Alega la parte recurrente que debe reconocerse el derecho de los demandantes a la revalorización de sus pensiones durante el año 2012 en un porcentaje del 2,9%. Razona en su alegato, en esencia, que el art. 2.1 del Real Decreto Ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del Sistema de la Seguridad Social, que deja sin efecto, para el ejercicio 2012, la actualización de las pensiones para el caso de que el Índice de Precios al Consumo (IPC) correspondiente al período comprendido entre noviembre del ejercicio anterior y noviembre del ejercicio económico en curso sea superior al IPC previsto y en función del cual se calcula la revalorización de la pensión, vulnera el art. 9.3 CE al establecer una retroactividad auténtica contraria al derecho, constitucionalmente reconocido en el art. 50 CE, a la percepción de una pensión periódica y actualizada.

Pues bien, como la duda sobre la posible inconstitucionalidad del citado artículo 2.1 del Real Decreto Ley 28/2012, de 30 de noviembre, ya ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno de 9 de abril de 2.015, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 1114/2013, la presente resolución reproduce los pasajes que, sobre tal problemática, resuelven la censura jurídica que se plantea en la presente suplicación. Así, en su fundamento jurídico quinto razona lo siguiente:

' (...) resulta ineludible determinar con carácter previo si en el momento en que se dictó el Real Decreto Ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del Sistema de la Seguridad Social, los pensionistas tenían una mera expectativa de derecho a recibir la diferencia entre el IPC real y el IPC estimado para el año 2012 o, por el contrario, tenían un derecho consolidado, asumido e integrado en su patrimonio.

(...)

La revalorización de las pensiones obedece a la necesidad de garantizar su poder adquisitivo en consonancia con el mandato constitucional, en virtud del cual los poderes públicos deberán garantizar, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad ( art. 50 CE ), así como 'prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad' ( art. 41 CE ). De acuerdo con la interpretación que este Tribunal ha hecho de esta materia debemos tener en cuenta que:

a) 'Corresponde al legislador determinar el alcance del derecho de los ciudadanos a obtener y la correlativa obligación de los poderes públicos de otorgar una pensión durante la tercera edad, estableciendo los requisitos y condiciones que se precisen para hacer efectivo ese derecho' ( STC 114/1987, de 6 de julio , FJ 3);

b) el art. 50 CE tiende 'a erradicar situaciones de necesidad, que habrán de ser determinadas y apreciadas, teniendo en cuenta el contexto general en que se produzcan, y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse, por ello, que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 127/1987, de 16 de julio , FJ 4);

c) este precepto constitucional, no obliga a que todas y cada una de las pensiones ya causadas experimenten un incremento anual. La 'garantía de actualización periódica, no supone obligadamente el incremento anual de todas las pensiones. Al fijar un límite a la percepción de nuevas pensiones o al negar la actualización durante un tiempo de las que superan ese límite el legislador no rebasa el ámbito de las funciones que le corresponden en la apreciación de aquellas circunstancias socioeconómicas que condicionan la adecuación y actualización del sistema de pensiones' ( STC 134/1987, de 21 de julio , FJ 5);

d) y, por último, la limitación de la actualización de la capacidad adquisitiva de las pensiones más altas, 'en tanto se encuentra fundada en las exigencias derivadas del control del gasto público y del principio de solidaridad, goza de una justificación objetiva y razonable' ( STC 100/1990, de 30 de mayo , FJ 3).

Como hemos señalado en el FJ 2, el art. 48.1 LGSS y el art. 27.1 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado contenían dos mandatos diferentes:

-Por un lado, la revalorización de las pensiones al comienzo de cada año en función del correspondiente índice de precios al consumo previsto para dicho año ( art. 48.1.1 LGSS y 27.1 párrafo primero de la Ley de Clases Pasivas del Estado ). Para el año 2012 esa revalorización fue del 1 por ciento;

-Y, por otro, la actualización de dicha revalorización, de manera que, que en el supuesto de que el IPC acumulado, correspondiente al período comprendido entre noviembre del ejercicio anterior y noviembre del ejercicio económico a que se refiere la revalorización fuese superior al índice previsto, 'se procederá a la correspondiente actualización de acuerdo con lo que establezca la Ley de presupuestos generales del Estado' ( arts. 48.1.2 LGSS y 27.1 de la Ley de Clases Pasivas del Estado ). El art. 2.1 del Real Decreto Ley 28/2012, de 30 de noviembre , dejó sin efecto esta regla para el año 2012, lo que a juicio de los recurrentes vulnera el art. 9.3 CE .

Pues bien, los arts. 48.1.2 LGSS y 27.1 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado no proceden a reconocer de forma automática a los pensionistas el derecho a recibir la diferencia entre el IPC estimado y el IPC real, sino que se remiten a la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Esta remisión es entendida por los recurrentes como un mero apunte contable, de manera que la Ley de Presupuestos, a su juicio, deberá limitarse a aprobar el crédito presupuestario correspondiente para hacer frente al pago de la diferencia del IPC en el ejercicio económico siguiente. Sin embargo, si esta hubiera sido la intención del legislador no hubiera sido necesario hacerlo constar expresamente en la ley, pues la necesidad de aprobar la correspondiente partida de gastos en los presupuestos del Estado se deriva de la obligación de pago antes del 1 de abril del ejercicio económico siguiente. En efecto, la Ley General de Presupuestos es un instrumento a través del cual se consigna la previsión de ingresos y habilitación de gastos para un determinado ejercicio con la finalidad de hacer frente a las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de otras leyes. Pero para que esto sea así no es necesario que dichas leyes contengan una remisión expresa a la Ley de Presupuestos. Luego si en este caso el legislador se remite expresamente a ella es porque ha querido otorgar a esa remisión unos efectos que van más allá de la mera obligación de consignar en la misma la correspondiente partida de gastos.

La expresión 'de acuerdo con lo que establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado' supone reconocer al legislador un cierto margen para hacer frente a la actualización de las pensiones en función de las posibilidades económicas del Sistema, sin que quepa olvidar que se trata de administrar medios económicos limitados para un gran número de necesidades sociales ( STC 134/1987, de 21 de julio , FJ 5). La remisión que la LGSS y la Ley de Clases Pasivas del Estado hacen a la Ley de Presupuestos Generales del Estado no es, por tanto, una mera remisión a los efectos de que esta Ley habilite la correspondiente partida del gasto presupuestario, sino que supone el reconocimiento al legislador de un margen de discrecionalidad a la hora de concretar la eventual actualización de la revalorización en función de las circunstancias económicas y sociales en cada momento existentes, todo ello con la finalidad de asegurar la suficiencia y solvencia del Sistema de Seguridad Social. Sobre la base de la doctrina constitucional anteriormente expuesta, el legislador no ha hecho sino reconocer que la actualización de la revalorización de las pensiones efectuada al principio del ejercicio pueda ser modulada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado en función de las circunstancias socioeconómicas concurrentes y, por ello, habilita a la Ley de Presupuestos para que decida cuál es el alcance de la actualización.

De este modo, el eventual devengo de la diferencia entre el IPC real y el IPC previsto tendría lugar el 31 de diciembre, siendo la Ley de Presupuestos Generales del Estado el instrumento para determinar el quantum de esa actualización. El período de generación de dicha actualización es el año natural, coincidiendo con el ejercicio presupuestario y con el período a que se refiere tanto la pensión como su eventual revalorización y actualización, pero sin poder confundir ese período con la regla de cálculo que prevé la norma (de noviembre del ejercicio anterior a noviembre del ejercicio económico a que se refiere la revalorización). Es decir, la referencia de noviembre a noviembre es una mera regla de cálculo por razones presupuestarias, pero la eventual actualización de la revalorización se devengaría y, por tanto, se consolidaría, el 31 de diciembre de cada ejercicio. Sólo en ese momento podría hablarse de un derecho adquirido a la actualización de la revalorización de las pensiones realizada en los términos previstos en la Ley de Presupuestos. Por ello, cuando se dictó el Real Decreto-ley 28/2012 los pensionistas sólo tenían una mera expectativa a recibir la diferencia entre el IPC real y el IPC previsto, expectativa que debiendo ser concretada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado en cada ejercicio, para el año 2012 quedó sin efecto por haberse suspendido con anterioridad a su consolidación.

En consecuencia, dado que cuando se aprobó el Real Decreto-ley 28/2012 no existía una relación consagrada o agotada incorporada al patrimonio del pensionista, sino una mera expectativa, hemos de rechazar que la norma cuestionada haya incurrido en un supuesto de retroactividad auténtica o de grado máximo prohibido por el art. 9.3 CE '.

Todo lo anterior no resulta desvirtuado por la normativa internacional alegada por la parte recurrente, Carta Social Europea, Convenio número 102 de la OIT y Código Europeo de Seguridad Social, pues lo que en definitiva sostiene la parte recurrente es la intangibilidad de la relación entre la pensión de Seguridad Social y el incremento de la misma por las variaciones del IPC, y esa intangibilidad no resulta de ninguna de esas normas internacionales invocadas, pues, como acertadamente señala la sentencia de instancia, la Carta Social Europea ha sido interpretada por el Comité Europeo de Derechos Sociales aceptando restricciones en el ámbito de las pensiones siempre que se encuentren justificadas y no supongan situar al pensionista por debajo de los umbrales de pobreza, y por lo que se refiere al Código Europeo de Seguridad Social y el Convenio número 102 de la OIT sólo obligan a la revisión en supuestos de variaciones que sean 'sensibles' en los ingresos y en el costo de la vida, sin que en el presente caso conste que concurran esas variaciones. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Doña Estefanía, Don Jaime, Don Primitivo, Doña Otilia y Doña Eva María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con fecha 25 de noviembre de 2015, en autos sobre revalorización de pensiones seguidos a instancias de dichos recurrentes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.