Sentencia Social Nº 1167/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2338/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15036 44 4 2012 0001639
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002338 /2015-MJC-A
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000788 /2012
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Romeo
ABOGADO/A: VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL
PROCURADOR: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ
RECURRIDO/S IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A , MAPFRE EMPRESAS,
COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
ABOGADO/A: JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA, ABEL LOPEZ CARBALLEDA , NEMESIO
BARXA ALVAREZ
PROCURADOR: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2338/2015, formalizado por el abogado D. Víctor Manuel Lòpez Casal,
en nombre y representación de D. Romeo , contra la sentencia número 474/2014 dictada por el XDO. DO

SOCIAL N. 1 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 788/2012, seguidos a instancia de D. Romeo
frente a las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A, MAPFRE EMPRESAS,
COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA
CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Romeo presentó demanda contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A, MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 474/2014, de fecha treinta de Diciembre de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Romeo , nacido el NUM000 /1940, prestó servicios por cuenta y dependencia de la entonces empresa E.N.Bazan de C.N.M. S.A., (posteriormente Izar Construcciones Navales S.A.), desde el 30/09/1954, inicialmente como Aprendiz de Carpintero; el 27/06/1957 fue clasificado Pinche en el centro de Monturas a Flote; el 28/12/1957 causa baja por Servicio Militar; el 06/02/1958 reingresa con la misma categoría; el 10/03/1958 cambió a la profesión de Ajustador Montador como especialista; el 27/08/1964 cambia al centro de fundición; el 21/12/1964 cambió al centro de Monturas a Flote siendo clasificado Oficial 3' en el mismo centro; el 16/08/1965 cambia al taller de maquinaria; el 21/06/1966 cambia al centro de plomeros; el 04/07/1966 cambia al centro de monturas a flote; el 07/02/1967 cambia al centro de plomeros de tubo; el 07/05/1967 cambia al centro de monturas a flote; el 07/09/1968 cambia al centro de plomeros de tubo; el 21/06/1969 cambia al centro de monturas a flote; el 01/07/1972 fue clasificado oficial 2& en el mismo centro; el 11/09/1972 cambia al centro de ajuste y montaje (reparaciones) , el 21/09/1984 fue clasificado Oficial la en el mismo centro; el 21/08/1985 cambia al taller de tuberos; desde el 17/03/1986 estuvo destinado en el centro de Ajuste y Montaje (reparaciones) pasando a situación de suspensión de contrato el 01/04/1999; y causó baja definitiva en la empresa el 31/12/1999 por expediente de regulación de empleo núm. 15/99.//

SEGUNDO.- En la prestación de servicios a bordo de buques estuvo expuesto al amianto, sin que utilizara o se le impusiera el uso de medios de protección individual o colectiva específicos. Esta exposición lo fue con contacto directo, manipulativo, e indirecto por exposición al polvo desprendido por otros trabajadores que lo utilizaban.//

TERCERO.- La empresa E.N.

BAZÁN C.N.M., S.A., tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existió en la Empresa un Reglamento de Régimen interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anterior a 1950. El Reglamento de Trabajo para la entonces E.N.Bazán de 1950 contenía en su capítulo X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarrolló en el Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 1954. De 1988 es otro Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Tubo también normas internas correspondientes a evaluación de contaminantes en ambientes industriales de 1976; la S-23 a partir de 1977 sobre prevención de los riesgos de exposición al amianto; la HI-1 de 1982 de instrucciones de higiene industrial en trabajos en los que se manipulaba amianto, la instrucción TF-7 1982 también sobre trabajos en los que se manipulaba amianto y otras posteriores como la TFH de 1985, y la revisión en 1999 de la Instrucción NPB-HI-1 de 1985 sobre normas de prevención en trabajos con riesgo de exposición a amianto. Contó también con relación de fecha indeterminada de prendas de protección, normativa sobre mascarillas autofiltrantes, adaptador facial, y de filtros contra gases entre otros. En el periodo comprendido entre 1954 y 1999 no se levantaron en el centro de trabajo Actas de Infracción en materia de trabajo con el amianto.//

CUARTO.- Los servicios médicos de la empresa realizaron a D. Romeo reconocimientos médicos ordinarios generales, no específicos para trabajos con exposición a amianto, pero que incluían radiografía de pulmón, en 1963, 23/10/1974, 02/09/1976, 12/06/1980, 10/11/1983, 17/09/1984, 22/11/1985, 26/11/1986, 22/09/1988, 21/09/1989, 27/06/1990, 02/10/1991, 11/09/1992, 20/04/1994, y 23/02/1996. //

QUINTO.- Dado que en las radiografías de torax se encontraron lesiones compatibles con exposición al amianto en 1996 se le remitió al Instituto Nacional de Silicosis (de Oviedo, INSO) para completar estudio. Allí fue valorado emitiéndose un primer informe de fecha 18/06/1996 con, entre otras impresiones diagnósticas, la de afectación pleuroparenquitematosa por exposición a asbesto, aconsejándole acudiera al médico de cabecera para ser controlado por los especialistas correspondientes. En este primer informe del INSO se refiere en el apartado de antecedentes personales, entre otros, los siguientes: «Expuesto al asbesto durante 10 a 4 horas diariamente y durante 13 años 5 d al mes 1 hora diaria. Exposición paraocupacional, un tiempo similar. P. latencia (1960). Cese de Exposición 1981...». En posteriores informes del INSO la impresión diagnóstica fue: -en el de fecha 30/04/1997, entre otras, de: se mantienen los diagnósticos de afectación pleuroparinquimatosa en relación a contacto con amianto; en el de fecha 02/07/1998 de: se mantienen los diagnósticos de afectación pleuroparenquimatosa por exposición al asbesto, disminución de capacidad vital; -en el de fecha 02/07/1999 de: afectación pleuroparenquimatosa por exposición al asbesto, función pulmonar con defecto ventilatorio mixto de predominio restrictivo, difusión moderada con KCO normal; en el de fecha 23/05/2000 de: afectación pleuropulmonar probablemente en relación a exposición a amianto con escasa repercusión funcional; en el de fecha 25/06/2001, entre otras, de: afectación pleural por asbesto con engrosamientos pleurales y placas pleurales calcificadas en pleuras parietales y diafragmáticas; -en el de fecha 10/04/2002, entre otras, de: patología pleural por exposición a asbesto; -en el de fecha 02/12/2002 de: se mantiene el diagnóstico de afectación pleural por asbesto con engrosamientos pleurales y placas pleurales calcificadas en pleuras parietales y diafragmáticas; -en el de fecha 30/12/2003, entre otras, de: patología pleural benigna en relación a la exposición al amianto, parinquipleuritis derecha y placas pleurales calcificadas en pleura parietal y diafragmática; -en el de fecha 22/02/2005, entre otras, de: patología pleural benigna, probablemente en relación a exposición al amianto. Fue valorado desde 1998 por el servicio especializado de neumología de la sanidad pública. La historia clínica se le apertura el 28/01/1998 con expresión en el apartado de «Asbestosis.

Trae informe de RX- engrosamiento pleural bilateral». Le fue pautada la realización de RX de tórax, con resultado informado el 30/01/1998 de patología residual pleural derecha, con calcificación y engrosamiento a nivel parietal. También se le pautó la realización de prueba para medir la capacidad de difusión con resultado de TLC del 55%. En la historia clínica del servicio de neumología figuran posteriores anotaciones sobre curso clínico con expresión de: *en la de fecha 01/2007: «Dcado de asbestosís por INS en Oviedo»; *en la de fecha 16/05/2007: «Rx.torax: Engrosam. Pleurales bilat. Comparo con Rx de 2002, 2003 y 1998 y no aprecio cbs»; en la de fecha 17/07/2008: «Asbestosis Estable dpv respiratorio»; en la de fecha 07/10/2009: «Asbestosis ( ... ), disnea de medidados esfuerzos sin cambios»; en las de fecha 09/09/2010, 09/06/2011, 28/03/2012: «Asbestosís... »; en la de fecha 24/10/2012: «. . .asbestosis //

SEXTO.- Pensionista de jubilación, solicitó el 18/02/2010 el reconocimiento de incapacidad permanente por contingencia profesional, y tramitado el correspondiente procedimiento por la entidad gestora, le fue reconocido el grado de incapacidad permanente total.4 Para el reconocimiento del grado de incapacidad por el EVI en su dictamen propuesta de 12/03/2010 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: «ANTECEDENTE DE HEMICOLECTOMÍA DERECHA (2004) POR NEO COLÓN, ESTADIO E DE DUKES, ACTUALMENTE NO EVIDENCIA RECIDIVA, DM TIPO 2, DIAGNOSTICADO DE ASBESTOSIS Y SAOS. (INFORME NEUMOLOGÍA 112009)»; y como limitaciones orgánicas y funcionales: «INFORME NEUMOLOGÍA (17-12-2009): DISMINUCIÓN MODERADA DIFUSIÓN Y VOLÚMENES, PATRÓN VENTILATORIO MIXTO PREDOMINIO RESTRICTIVO». En el expediente administrativo al efecto figura la resolución del INSS de fecha 28/05/2010 por la que la Entidad Gestora le concede prestación de incapacidad permanente en grado de total sin efectos económicos al haber optado el demandante por continuar percibiendo la pensión de jubilación. Disconforme con esta resolución, por el demandante se interpuso reclamación administrativa previa el 02/07/2010, por la que solicitaba al INSS se dictara nueva resolución dejando sin efecto la anterior declarándole en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad profesional, con alegación de entre otras dolencias las de «ASEES TOSIS ( ... ), DISMINUCIÓN MODERADA DIFUSIÓN Y VÓLUMENES. PATRÓN VENTILATORIO MIXTO PREDOMINIO RESTRICTIVO»;así como instando también el reconocimiento de una base reguladora prestacional superior. Esta reclamación previa fue desestimada por nueva resolución del INSS de 25/08/2010 notificada al demandante el 01/09/2010.Posteriormente, el INSS en oficio de 16/12/2010 comunicó al demandante que con esa fecha aperturaba revisión de oficio en relación con la base reguladora del expediente de incapacidad. Tramitada esta revisión de oficio de la base reguladora, por resolución del INSS de 29/03/2011, y que le fue notificada el 02/04/2011, se le reconoció al demandante la prestación de incapacidad permanente total sobre la nueva base reguladora de 2480,12 euros con fecha de efectos de 12/03/2010.//SÉPTIMO.- En informe pericial aportado por la empresa IZAR ratificado en juicio por el Dr. De la Cruz en relación al demandante se emiten, entre otras, las siguientes conclusiones: «1°.- Varón diagnosticado por el INSO de patología pleural benigna por amianto y de asbestosis por neumología del hospital arquitecto Marcide, actualmente con un patrón ventilatorio mixto de predominio rectrictivo. 2°.- Con una incapacidad permanente total, por enfermedad profesional, concedida por el INSS a efectos económicos de 1203-2010, por resolución de 05-05-2010, por padecer patología pleural por amianto y asbestosis y tener como 'LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES un patrón ventílatorio mixto de predominio restrictivo. . . » El perito Dr. Lucio en el acto de juicio ratifica su informe e incide, entre otros aspectos, en la identidad de diagnóstico de la patología pleuroquintomatosa desde 1996, en la estabilidad en la evolución, en la restricción de tipo moderado por una última TLC del 50%, y que esta patología es muy probablemente debida a la exposición al amianto.

La Doctora Ofelia , en pericial propuesta por la parte demandante, en el acto de juicio se mantiene en el diagnóstico al demandante, de entre otras patologías, la de asbestosis, destacando la disminución de la DLCO, y el patrón respiratorio restrictivo. Valora su disnea como de grado III, mínimos esfuerzos, y una disminución moderada de la restricción respiratoria (última TLC 50%)//OCTAVO.- Las empresas suscribieron con la aseguradora pólizas de seguro de responsabilidad civil, en las que, entre otras exclusiones de cobertura, figuran las derivadas de cualquier tipo de enfermedad profesional.//NOVENO.- La Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares S.A., previa fusión por absorción en 2000 de Astilleros Españoles de Madrid, Fene, Manises, Cádiz, Sestao, Sevilla, y Puerto Real cambió su denominación social por la de Izar Construcciones Navales S.A., en enero de 2001.Izar Construcciones Navales S.A., procedió a constituir la mercantil New Izar S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30/07/2004, Posteriormente, New Izar S.L., procedió a la ampliación de su capital social, acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública el 03/01/2005, mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Izar Construcciones Navales mediante la aportación no dineraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijó asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital. Posteriormente por escritura pública autorizada en fecha 04/01/2005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar S.L., cambió su denominación social por la de Navantia S.L., y a su vez Navantia S.L., se transformó en Navantia S.A., en octubre de 2005. En abril de 2005 Izar Construcciones Navales S.A., inicia su proceso de disolución y pasó a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o más años afectados por el ERE 67/04, autorizado por Resolución de 16/03/2005, en todos los centros.//DÉCIMO.- El 27/04/2012 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 29/03/2012 contra las empresas, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando el defecto legal en el modo de proponer la demanda, y desestimando por prescripción la demanda interpuesta por D. Romeo contra las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A.

EN LIQUIDACIÓN, y NAVANTIA S.A., y contra MAPFRE (ANTES MUSINI), debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Romeo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/05/2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda sobre Indemnización de daños y perjuicios, recurre la parte actora y ,en primer lugar ,con amparo en el art.191.b)LRJS solicita la revisión de los hechos probados, y en concreto, pide que se sustituya la frase contenida en el Fundamento segundo que dice:'El referido plazo anual había transcurrido cuando se interpuso la papeleta de conciliación con efectos interruptivos el 29 de marzo de 2012' ,por la siguiente redacción:'El referido plazo anual no había transcurrido cuando se interpuso la papeleta de de conciliación con efectos interruptivos el 29 de marzo de 2012'.

El plazo de prescripción presenta una doble dimensión, fáctica y jurídica, de manera que aunque el juicio fáctico, ligado a la valoración probatoria, corresponde en principio al juez de instancia, en ejercicio de sus facultades ex art.97 LRJS , solo revisable en base a documentos o pericias, en tanto que, la apreciación de la prescripción desde el plano jurídico permite a la Sala revisar la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables.

En el caso aquí sometido a consideración, no estamos ante una afirmación fáctica contenida en la Fundamentación, sino que se trata de una conclusión jurídica que el propio Juzgador a quo señala que alcanza precisamente a la vista del relato de hechos y en aplicación razonada de los preceptos que cita , tanto del ET y del Código Civil, así como de la jurisprudencia y doctrina judicial a la que expresamente alude. En consecuencia, el recurrente debe combatirla por la vía del apartado c) del art.193 LRJS , exigiéndose en tal caso la cita de 'las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas' ( art.196.2 LRJS ),lo que el recurrente omite totalmente en postura que no puede ser suplida por la Sala, so pena de perder su obligada imparcialidad.



SEGUNDO: Con amparo en el art.193 .c)LRJS ,denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, concretada en el principio pro actione ,considerando que ha existido 'un excesivo rigorismo' en la determinación del dies a quo para considerar prescrita la acción, impidiendo el acceso a la jurisdicción.

Como señala la STCª 12/2005, de 31 de enero 'la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales para el acceso al proceso constituye, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución compete exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE . Desde tal perspectiva, y de modo constante, nuestra doctrina ha afirmado que lo atinente a la prescripción es una cuestión de legalidad ordinaria que, por lo general, no alcanza relevancia constitucional dado que es a los Tribunales ordinarios a quienes les corresponde interpretar el modo de computar los plazos establecidos en las leyes ( SSTC 89/1992, de 8 de junio, FJ 3 ; 201/1992, de 19 de noviembre, FJ 2 ; 101/1993, de 26 de marzo, FJ 3 ; 164/1993, de 18 de mayo, FJ 2 ; 245/1993, de 19 de julio, FJ 5 , y 322/1993, de 8 de noviembre , FJ 3).' La interpretación del juzgador a quo no es en absoluto arbitraria ni irrazonable-lo que supondría una denegación de la tutela judicial-, al entender que el día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse- según el principio actio nondum nata non praescribitur-, y que en el caso de las enfermedades crónicas (como son las profesionales ) es el día en que se tuvo cabal conocimiento del daño y pudo medirse su trascendencia al declararse la situación incapacitante , fijándolo el Juzgador a quo en último término, en la fecha en que se notificó al actor la desestimación de su reclamación previa pidiendo la IP Absoluta .En consecuencia ,no denunciándose infracción alguna de la legalidad ordinaria o de la jurisprudencia en tal interpretación ,el motivo debe fracasar.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Romeo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, de fecha 30 de diciembre de 2014 , en autos 788/2012 sobre indemnización de daños y perjuicios, confirmamos la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.