Sentencia SOCIAL Nº 1167/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3373/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0003225

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003373 /2016MCR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000786 /2013

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Elisabeth

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DACOSTA

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003373 /2016, formalizado por el/la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, contra la sentencia número 206 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000786 /2013, seguidos a instancia de Elisabeth frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Elisabeth presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 206 /16, de fecha veintiuno de abril de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora D Elisabeth viene prestando servicios para la Conselleria demandada desde el 23 de febrero de 2007, con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería.

SEGUNDO.- En fecha 9 de octubre de 2012 se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que declaró el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el descanso semanal establecido en el Articulo 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecidos en el Articulo 34.4 del Estatuto de los Trabajadores , de forma que ambos descansos sean reales y efectivos y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de

2013.

TERCERO.- La actora acredita en el periodo abril/2012 a febrero/2013, 218 horas solapadas, 170 en el año 2012 y 48 en el año 2013.

CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 30 de setiembre de 2013, la actora presentó demanda en el Decanato el 29 de noviembre de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por Dª Elisabeth contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, debo condenar y condeno a la Conselleria demandada a que le abone la cantidad de 1.991,35 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/7/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20/2/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Elisabeth contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1991,35 euros ; para llegar a dicha cuantía indemnizatoria reconoce que la actora ha realizado las horas recogidas en el hecho probado tercero ( abril de 2012 a febrero de 2013 218 horas solapadas , 170 en el año 2012 y 48 en el año 2013 , y que han de ser compensadas conforme al 75% del valor de la hora diaria que corresponde por cada horas solapada .

Frente a dicho pronunciamiento se alza la letrada de la Xunta de Galicia y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se fije el parámetro indemnizatorio en el salario mínimo interprofesional redondeado al alza en 4 euros cada hora de descanso solapado .

SEGUNDO.- En su único motivo de recurso, construido con amparo del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente denuncia infracción del artículo 19 del convenio colectivo d aplicación al personal laboral de la Xunta , alegando en esencia que se muestra conforme con la valoración de la indemnización por parte de los juzgados de Vigo, valorado en 4 euros cada hora de descanso solapado ,siendo mas ajustada a derecho dicha valoración que la que hace el juzgador de instancia que calcula la indemnización como si hubiesen sido horas de trabajo ;solicitando en el suplico la estimación del recurso y la desestimación de la demanda .

En cuanto a la cuestión planteada, y como hemos resuelto ya en anteriores ocasiones remitiéndonos al contenido de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2015, rec 4857/2014 , debemos de partir de la existencia de dos pronunciamientos judiciales: el dictado por esta Sala del TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012 , y la STS que confirma el mismo, dictada en fecha 23 de octubre de 2013 . La sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia señala que los periodos de descanso semanal y diario son distintos, y obedecen a diversa finalidad, debiendo por ello mismo computarse de forma separada, debiendo comenzar las doce horas de descanso diario una vez se haya terminado la jornada de trabajo para posibilitar la recuperación diaria del trabajo, comenzando el cómputo (aquí de dos días) del descanso semanal sólo después de que se hayan disfrutado efectivamente las horas de reposo diario, norma que no era respetada por la Consellería demandada quien con su interpretación convencional procedía al solapamiento de ambos descansos; por ello esta Sala en la referida sentencia estima la demanda presentada y declara el derecho de los trabajadores afectados por el referido conflicto a que el descanso semanal establecido en el art. 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores ; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. A su vez la sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ de Galicia . A la vista de tales sentencias se produce el solapamiento señalado por la actora en su demanda y que se ha considerado acreditado por la sentencia de instancia puesto que así se recoge en el hecho probado tercero.

Producido ese solapamiento no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad ya que no se dan ninguno de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones; pero sí procede indemnizar el daño y perjuicio causado, sin que a tal efecto pueda alegarse las sentencias de esta Sala dictadas en fecha 12 de abril de 2013 habida cuenta que las mismas ha sido casadas y anuladas por el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 14 de abril de 2014 ( rcud 1665/2013 , 1667/2013 , 1668/2013 respectivamente) en las cuales el Tribunal Supremo entiende que concurren los requisitos que el art. 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño , en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

Y así el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal.

La concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso , pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable

En base a ello ha de reconocerse el derecho de la actora a ser indemnizada por las horas en que se ha producido el solapamiento tal como establece la sentencia de instancia.

Cuestión distinta es el parámetro de cálculo de dicha indemnización. Esta Sala ya ha señalado que no se puede fijar como valor indemnizatorio el valor de una hora de trabajo, y ello en atención a los señalado por las STS de 14 de abril de 2014 que califican tal parámetro indemnizatorio como ' no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial ' si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada'. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación ha venido entendiendo que el parámetro fijado por los Juzgados de Vigo es el adecuado. Efectivamente dicho criterio de instancia partiendo del pronunciamiento del TS que acabamos de reproducir señala: ' Con esta guía, en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional ; que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo; y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto, el criterio unificado en este partido judicial por los titulares de los órganos jurisdiccionales del orden social es la valoración en 4 € cada hora de descanso solapado , redondeado al alza el valor hora conforme al salario mínimo interprofesional de 2014 ( 748,30 € al mes incluido el prorrateo de pagas extraordinarias ) que es de 3,12 €.' Tal criterio ya ha sido confirmado como ajustado a derecho por otros pronunciamientos de esta Sala ( STJ de Galicia de 14 de octubre de 2015 , o en la de 23 de octubre de 2015, (rec 5101/2014 ) y entendemos que es el que ahora ha de seguirse , si bien atendiendo al SMI vigente en el presente momento, año 2011, 2012, y 2013 , ( STSJ de Galicia de 29 de febrero de 2016, rec. 129/2015 ) redondeado al alza lo que supone la cantidad de 4 euros la hora , y ello en detrimento de la opción seguida por la recurrente puesto que como señala el magistrado de instancia el art. 19.5 del Convenio se refiere a un supuesto de hecho que no tiene que ver con el aquí tratado ( compensación por trabajar en domingos y festivos mientras que aquí se trata de indemnizar el descanso semanal no disfrutado que no consta que coincidiera ) y la utilización del parámetro del SMI permite establecer un criterio igualitario a la hora de irrogar los perjuicios al trabajador, con independencia de la categoría profesional a la que pertenezcan habida cuenta la inexistencia de un exceso de jornada que justifique un correlativo abono salarial.

Por lo tanto procede estimar en parte el recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia y fijar el parámetro indemnizatorio en el salario mínimo interprofesional redondeado al alza en 4 euros cada hora de descanso solapado .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta que la Conselleria de Traballo e Benestar , contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2016 , dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de la Orense en los autos nº 786/201 seguidos a instancias de la actora contra la Conselleria de Traballo de la Xunta de Galicia , sobre cantidad ( solapamientos ) debemos revocar y revocamos la citada sentencia ,en el particular elativo al parámetro indemnizatorio fijando el mismo en el salario mínimo interprofesional redondeado al alza en 4 euros cada hora de descanso solapado .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.