Sentencia SOCIAL Nº 1167/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 530/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01167/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0001267
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000530 /2020
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Rocío
ABOGADO/A: CARLOS SUAREZ SOUBRIER
RECURRIDO/S D/ña: ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA Nº 1167/20
En OVIEDO, a catorce de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS,
Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000530/2020, formalizado por el Letrado D. CARLOS SUAREZ SOUBRIER, en
nombre y representación de Rocío , contra la sentencia número 326/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
2 de GIJON en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318/2019, seguidos a instancia de Rocío
frente a ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE
LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Rocío presentó demanda contra ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 326/2019, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora Dña. Rocío , con DNI núm. NUM000 , inicia la relación laboral con el organismo Autónomo ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS DE ASTURIAS -ERA-, dependiente de la CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PÚBLICO, el día 1 de abril de 2012, al suscribir el día anterior el contrato temporal de interinidad para la cobertura de un puesto de trabajo vacante de operaria de servicios con código GEPER NUM001 de la categoría profesional de operario de servicios, adscrita actualmente a la CPRPM Mixta de Gijón.

2º) En dicho contrato, se hizo constar en sus cláusulas tercera y sexta lo siguiente: Tercera: La duración del presente contrato se extenderá desde el 1 de abril de 2012 para cubrir la vacante existente con nº de código de puesto de trabajo NUM001 , en el/la Centro Polivalente de Recursos para Personas Mayores Santa Teresa de Oviedo y ello durante el tiempo necesario para la cobertura definitiva de la plazo, o bien la plaza sea amortizada o transformada, atendiendo a criterios organizativos de la Administración, todo ello por los procedimientos legalmente establecidos.

...

Sexta: El contrato de duración determinada se celebra para: Sustituir al trabajador ..., siendo la causa: Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura de conformidad con la cláusula tercera.

3º) La relación laboral se somete al V Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias.

4º) Tras generarse la vacante ésta se incluye en el primer concurso de traslados convocado por Resolución de 14 de agosto de 2014, de la Consejería de Hacienda y sector Público, por la que se inicia el procedimiento de concurso de traslados regulado en el artículo 40 del V convenio colectivo de la Administración del principado de Asturias. El puesto y resulta desierto en la adjudicación del concurso.

5º) Con posterioridad a la celebración del primer concurso en que se ofertó la vacante, el puesto de trabajo estaría en condiciones de generar una plaza susceptible de incluirse en OPE tal y como establece el artículo 38 del V Convenio. En el año 2012, ni tampoco en 2013, la Administración del Principado de Asturias aprobó ninguna OPE habida cuenta la congelación de OPEs impuesta por normativa básica estatal (LPGE). Las siguientes correspondientes a los ejercicios 2014 Y 2015 se ciñen a aquellos ámbitos específicos no afectados por la prohibición general de inclusión de plazas en OPE. En 2016 cuando ya se levanta la prohibición absoluta, no se incluye ninguna plaza de operario de servicios en la OPE de ese año aprobada por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 20 de julio de 2016. La OPE de 2017 aprobada por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 14 de diciembre de 2017 no incluye ninguna plaza de operario de servicios. Sí se incluyen un total de 156 plazas en la categoría de operario de servicios en la OPE de 2018 aprobada por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 12 de diciembre de 2018. El puesto de trabajo de la actora se encuentra vinculado a la OPE de 2018 como tasa adicional de estabilización de empleo temporal, sin que se haya adjudicado la plaza hasta la fecha.

6º) Pese a no incluirse el puesto en ninguna OPE posterior a la generación de la vacante hasta la de 2018, la vacante de la actora se ofertó a los aspirantes que superaron el proceso selectivo para el acceso a la categoría en el turno libre ordinario y de discapacidad, convocados en ejecución de la OPE de 2006 y que se incorporaron a sus destino definitivos en 2016. En abril de 2016 se procede, una vez incluidos los procesos selectivos correspondientes en la categoría en los turnos de acceso libre correspondientes a la OPE de 2006, a la incorporación de personal laboral fijo en la categoría de operario de servicios. En concreto son 91 aspirantes a los que se ofertan los puestos de trabajo vacantes de operario de servicios en el centro polivalente para recursos de personas mayores 'mixta' de Gijón. El puesto de trabajo ocupado por la actora no fue elegido como destino definitivo por ningún aspirante.

7º) Se presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por silencio administrativo.

8º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Rocío contra ESTABLECIMIENTO RESIDENCIALES DE ANCIANOS -ERA-, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rocío formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de marzo de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social 2 de Gijón desestimó la demanda promovida por la trabajadora doña Rocío ., operaria de servicios que presta servicios en la Residencia Mixta de Gijón en virtud de contrato de interinidad, que reclamaba la declaración de la relación laboral como indefinida no fija.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la misma actora, recurso que es impugnado de contrario, formulando un solo motivo en el escrito de interposición del recurso con encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el que denuncia la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia aplicable al caso, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019.

Se alega por la parte recurrente que la contratación de la trabajadora en realidad tenía por objeto cubrir necesidades de naturaleza permanente pues está contratada desde el año 2012, con una duración de la relación laboral de más de 7 años a la fecha del recurso y las funciones que lleva a cabo son las propias y ordinarias de la empresa. Añade que solamente ha existido un proceso selectivo en los más de siete años de antigüedad de la trabajadora, lo que demuestra la falta de actividad de la empleadora y refuerza la opinión de la recurrente de que estamos ante una contratación fraudulenta.



SEGUNDO.- Entrando a analizar la cuestión planteada en el recurso, hemos de indicar que el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores contempla distintas modalidades de contratación temporal, y en cuanto al contrato de interinidad el mismo está previsto para sustituir a trabajadores con reserva del puesto de trabajo o para cubrir provisionalmente un puesto de trabajo mientras dura el proceso de selección correspondiente para la cobertura definitiva del mismo. En este caso si se trata de una empresa privada, el contrato de interinidad tiene una duración máxima de tres meses, mientras que si se trata de una entidad pública, como es el caso, el contrato tendrá una duración coincidente con el tiempo que duren los procesos selectivos conforme a lo previsto en su normativa específica.

Lo anterior ha de ponerse en relación con el Estatuto Básico del Empleado Público que contempla un plazo de tres años para la ejecución de la correspondiente oferta de empleo público, de tal manera que al tratarse de una administración pública surge la controversia sobre la validez de un contrato de interinidad si no se han observado los plazos antes citados. En este sentido tal como ya se ha dicho por esta Sala en otros recursos sustancialmente idénticos al presente, recientemente el Tribunal Supremo ha rectificado la doctrina anterior contenida, entre otras, en su sentencia de 14 de octubre de 2014, al considerar que el plazo de tres años contemplado en el artículo 70 del EBEP no es indicativo de la validez o ineficacia de un contrato de interinidad, de tal manera que mientras no se alcance esa duración el contrato es válido, pero si se supera entonces perdería validez y, por ello, habría de considerarse una relación indefinida, no fija en este caso al tratarse de una empleada pública. Entiende el Alto Tribunal que no puede establecerse una automatización en relación con el citado plazo de tres años, sino que habrá que estar a las circunstancias de cada caso para poder concluir que la relación laboral debe ser considerara indefinida no fija porque la contratación ha sido irregular.

Recordemos que la actora y la demandada suscribieron un contrato de interinidad de fecha 21 de octubre de 2010 para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza, sea amortizada o transformada.

La sentencia de instancia desestima la demanda pues considera que el contrato no está celebrado en fraude de ley porque la Administración no pretendió cubrir una plaza permanente a través de un contrato temporal.

El Tribunal Supremo explica la nueva postura en su sentencia de 25 de septiembre de 2019, recurso 3203/2018, en los siguientes términos: En efecto, como señala la STS/IV de 23 de mayo de 2019 (rcud. 1756/2018 ), 'ya esta Sala en su sentencia de 19 de julio de 2016 (R. 2258/2014 ) dijo: 'no desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la 'falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada' ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 - rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -)'.

Esta doctrina ha sido matizada por nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017 ) en la que se dice. '3.- Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta concesión'.

Como señalan las sentencias citadas, entre otras, el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Como hemos dicho ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que acabó diciendo: 'En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo', conclusión con la que avala que el contrato de interinidad puedan durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal (...) '.

En el presente caso nos encontramos con una trabajadora que presta servicios en régimen de interinidad por vacante mientras se provee la cobertura de la plaza en cuestión, concurriendo por ello las circunstancias contempladas en la legislación aplicable para formalizar un contrato de interinidad y por ello existe causa idónea que ampara esta modalidad contractual. En cuanto al posible fraude en la contratación por un actuar irregular de la Administración, ni la relación de hechos probados contenida en la recurrida permite considerar la existencia de dicho fraude, ni tampoco en la fundamentación jurídica encontramos extremos acreditativos del mismo, pues la plaza ocupada por la recurrente fue ofertada en concurso de traslados de 2014, y también se vinculó a las ofertas de empleo público de los años 2006 y 2018, por lo que la Administración cumple lo previsto en la normativa correspondiente sobre gestión de recursos humanos, siendo por ello su actuación ajustada al ordenamiento jurídico.

De otro lado, las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo público quedaron paralizadas por la grave crisis económica sufrida en esa época, y no es posible desconocer la incidencia del contenido de las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado vigentes durante la vida de la relación laboral (Ley 17/2012, de PGE para 2013; Ley 22/2013, de PGE para 2014; y Ley 36/2014, de PGE para 2015) asumidas por la legislación presupuestaria de la Comunidad Autónoma que impedían a la Administración incluir vacantes ocupadas por interinos en las ofertas de empleo público durante los años 2012 a 2015, imposibilidad reconocida en la STS de 2 de diciembre de 2015 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) (Rec. 401/2014) que afirmó la idoneidad de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para limitar la oferta de empleo público, razonando que la Ley de Presupuestos Generales para cada ejercicio, viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para limitar la oferta de empleo público como medida de política económica. En esta tesitura es evidente que la actuación de la Administración estaba limitada en cuanto a la cobertura de plazas vacantes como consecuencia de la suspensión o reducción de las 'tasas de reposición' de personal.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rocío contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIA NOS, sobre Derechos, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.