Sentencia Social Nº 1168/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 659/2014 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 R.Suplicación nº 659/14

RECURSO SUPLICACION - 000659/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen Lopez Carbonell

En Valencia, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1168/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000659/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 08 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000209/2013, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Cipriano asistido por el letrado D. Jorge Francisco Cucarella Lozano, contra IBERMAPEI SA, MAPEI SPA asistido por el letrado D. Gonzalo Yvars Rodriguez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Cipriano , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la excepción de legitimación pasiva invocada por la empresa codemandada y desestimando la demanda formulada D. Cipriano , frente a las empresas IBERMAPEI,S.A.y MAPEI SPA,declaro procedente el despido objetivo enjuiciado de fecha de efectos 24 de enero de 2013, declarando extinguido el contrato de trabajo entre las partes con esa fecha de efectos, sin derecho a mayor indemnización que la ya percibida'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Que el demandante, D. Cipriano , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada IBERMAPEI,S.A. en virtud un contrato indefinido desde el 7-3-05, en el centro de trabajo sito en Avda. Valladolid nº 24-3 de Valencia, ostentando la categoría profesional de agente de ventas (grupo profesional 7 y Grupo de Cotización 1) y postulando un salario mensual de 5.799,93€, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, con abono mensual. La empresa postula un salario de 5.075,02€ Que la empresa en el mes de marzo de cada año abonaba un 'bonus objetivos' correspondiente al año anterior, así en el año 2011 y correspondiente al año anterior abono 3.216,12€. En el mes de marzo de 2012 la empresa abono en concepto de 'bonus objetivos' el importe 5.278,75€, correspondiente a 201.Que debido a las perdidas de la empresa en el ejercicio 2012, en marzo de 2013, no se abono el bonus correspondiente a dicha anualidad. (Doc nº 6 actor 2 a 4, 6 empresa) A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo de industrias químicas. SEGUNDO.-Que la empresa demandada, procedió a despedir al trabajador accionante, entregándole al efecto comunicación escrita de fecha y efectos 24-1-13, cuyo tenor es el siguiente:'Como a Vd. le consta, desde hace más de dos años, el volumen de las ventas de la empresa ha ido disminuyendo de forma progresiva, lo que dio lugar a que el ejercicio finalizado a 31/12/11 ya se cerrara prácticamente sin ganancias (13.773 €). Dicha situación determinóque se redujeran al máximo todos los gastos, en la confianza que se pudieran recuperar las ventas, y asísuperar la situación creada. Sin embargo, lamentablemente, en el pasado ejercicio finalizado el 31/12/12, las ventas no solo no se han recuperado, sino que la disminución de las mismas ha persistido, al punto de que durante los cuatro trimestres consecutivos al mismo, las ventas han sido inferiores a las registradas en los mismos períodos del año anterior, como resulta de los siguientes estados.Ventas año 2011 1º tri: 9.090.445 2ºtri:9.855.763 3ºtri: 8.685.356 4ºtri: 8.274.831 Ventas año 2012 1ºtri: 8.537.314 2ºtri:9.491.340 3ºtri: 7.636.717 4ºtri: 5.834.629 -553.131 -364.423 -1.048.639 2.440.202. A mayor abundamiento, lo anteriormente expuesto ha llevado consigo a que en el Ejercicio que ha terminado el 31/12/12 se hayan acreditado pérdidas del orden de los 800.000€, a pesar de que durante todo el ejercicio la empresa ha estado reduciendo gastos, tanto en cuestiones salariales, limitando los incrementos al máximo y suprimiendo los bonus de final de año que se daban cuando el ejercicio era positivo, al mismo tiempo que se han tomado medidas en otros ámbitos de la actividad, como unificación de gestiones, entre otras, todo lo cual no ha sido suficiente para evitar las indicadas pérdidas.Las causas económicas, productivas y organizativas expuestas, determinan la necesidad de extinguir su contrato de trabajo como ÁREA MANAGER, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52 c), en concordancia con el art. 51.1 de la vigente Ley del Estatuto de los Trabajadores , con efectos de esta misma fecha, 24/01/13. Asimismo, y de acuerdo con lo establecido en el art. 53.1 b) de dicha normativa, le ponemos a su disposición, en este acto, la indemnización de 26.791,45 € (158,37 días x 169,17 €), correspondientes a los 7 años y 11 meses de antigüedad en la empresa y retribución percibida, a razón de 20 días de salario por año y fracción mensual, mediante cheque nominativo ns 9.851.396-2 sobre el banco Santander, de esta misma fecha. Al mismo tiempo, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 53.4 c), último párrafo, se le pone también a su disposición la cantidad de 2.537,51 € (Cantidad neta 1.827,01.-€), correspondiente a los 15 días de preaviso no concedido, asícomo el salario hasta esta fecha y la liquidación de partes proporcionales, según el detalle que figura en la misma. Finalmente, le informarnos que, al tratarse de un despido objetivo, con la sola presentación de este escrito, así como con el certificado de cotización de los últimos 180 días, podrásolicitar directamente al INEM la prestación de desempleo que le corresponda por el tiempo cotizado, según las normativas aplicables. Esperando que comprenda las razones expuestas, que nosotros somos los primeros en lamentar, atentamente le saludamos. (Doc nº 1 actor y nº 7 empresa) TERCERO.-Que la empresa IBERMAPEI, S.L. obtuvo unas ventas de:2011: 1 TTE: 8.727.754,18 2 TTE: 9.930.368,37 3 TTE: 8.748.536,86 4 TTE: 8.373.993,57 2012: 1 TTE: 8.237.219,83 2 TTE: 9.620.532,09 3 TTE: 7.667.079,60 4 TTE: 6.203.237,87 Ventas totales 2011: 35.780.652,98 2012: 31.728.069,39 (Doc nº 8 a a 17 empresa) CUARTO.-Que la empresa presenta:

Importe neto cifra negocios/ventas

Perdidas/Beneficios

2011

35.532.907

13.313

2012

31.567.618

-871.711

(Doc nº 19 y 20 y 22, 23 empresa) QUINTO.-Que la empresa IBERMAPEI, S.L. ha procedido a realizar los siguientes despidos: Santiago 22/10/2012 despido disciplinario Ángel Daniel 22/10/2012 despido disciplinario Eladio 4/10/2012despido disciplinario Lázaro 26/10/2012 despido disciplinario Inocencia 16/11/2012 despido disciplinario Cipriano 24/01/2012 despido objetivo Zaira 24/01/2013 despido objetivo Jose Ángel 5/01/2013 despido objetivo Arsenio 19/02/2013 despido objetivo Fermín 19/02/2013 despido Jose Antonio 19/02/2013 despido objetivo Bruno 30/04/2013 despido objetivo(Doc nº 25 y 26 empresarial) SEXTO.-Que la empresa ha suscrito los siguientes contratos:-En fecha 11-2-13 y con duración hasta el 10-8-13 un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, grupo 4 como programador informático.- En fecha 4-2-13 un contrato indefinido en fecha 4-2-13, grupo 5 para agentes y representantes de comercio. (Doc nº 30 empresa) Que la empresa en fecha 2-7-12 realizo un comunicado interno en el que informaba de que D. Julio , hasta el momento Área manager de la zona centro pasaba a ser Product Manager de pavimento ligero y parque, en la zona centro, incorporándose ademas D. Jose Manuel como nuevo área Manager en dicha zona y en fecha 2-9-13 se incorporo una persona en la posición de Key Account Manager. (Doc nº 30 y 31 actor e interrogatorio empresa) SEPTIMO.-Que la plantilla de la empresa era la siguiente:1- 10-12: 146 24-10-12: 144 1-1-13: 139 24-1-13: 137 24-4-13: 134 1-6-13: 132 (Doc nº 27 empresa) OCTAVO.-Que el puesto de trabajo de Product Manager tiene como finalidad promover la presencia y participación de la compañía en el segmento de mercado que se le asigne, dándose por reproducido el doc nº 29 de la empresa. Que el puesto de Area Manager tiene como finalidad promover la activación y crecimiento de las relaciones comerciales con clientes, proporcionando la información, colaboración y el asesoramiento adecuados a los agentes comerciales de su área, dándose por reproducido el doc nº 19 actor. Depende de la experiencia que tenga el trabajador que ocupa un puesto en Area Manager puede pasar a ser Product Manager. (Interrogatorio legal representante empresa) NOVENO.-Que la empresa MAPEI, S.P.A. es la sociedad dominante y su propietaria es una familia italiana. La sociedad española actúa bajo la marca de Mapei.Cuando la empresa en España, tiene unos resultados desfavorables se lo comunican a la empresa italiana, para que les indique que debe de hacerse para mejorarla. Se da por reproducido el doc nº 33 a 43 de la parte actora consistente en una revista de MAPEI, donde indica que tiene fabricas en los 5 continentes y en 31 países. Que en los documentos de la empresa relativos al puesto de trabajo condiciones económicas, variables 2012, y comunicado interno figura el logotipo 'MAPEI' (Doc nº 19 a 29 actor) (Interrogatorio legal representante empresa) DÉCIMO.-Que la empresa en la localidad de Onda cambio su domicilio para compartir el espacio con la empresa Cercol Iberia, S.L., filial del grupo. La sede en Cataluña se traslado a Sta Perpetua para ahorrar costes, uniendo las oficinas y el almacén sito en Baracaldo. (Doc nº 32 actor y interrogatorio empresa) UNDÉCIMO.-Que el demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores ni lo ha sido durante el año anterior al despido. DOUDECIMO.-Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 4-2-13, el acto se celebró el 16-4-13, con el resultado de intentado sin efecto, presentándose la demanda el 14-2-13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Cipriano , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de la instancia, recurre el actor en suplicación, con el exclusivo amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS .

En el primero de los motivos se alega la infracción de los arts 26.1 y 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , por entender que en el cálculo de la indemnización por despido no se tuvieron en cuenta los 5.278,75 euros que le fueron abonados en marzo del 2012 en concepto de 'bonus objetivos', y que formaba parte del salario de dicha anualidad, por lo que solicita que se declare su despido como improcedente, ya que tal omisión, no puede considerarse como excusable, puesto que no se discute la existencia del bonus y no constituye un mero error de cálculo. Y efectivamente, a los efectos de conocer si se ha cumplido o no con los requisitos para que el despido objetivo se considere correctamente efectuado, debemos partir del art. 53.1 b) del E.T , que señala como requisito necesario para llevar a cabo una extinción objetiva del contrato de trabajo que se ponga a disposición del trabajador 'la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades', sancionándose el incumplimiento de la misma con la improcedencia del despido ( art. 53.4 E.T )

Entrando en el análisis de si el error sufrido por la empresa, que se ha limitado a señalar que no lo incluyó por formar parte del cálculo de los objetivos del año anterior, es cierto que la jurisprudencia ha venido admitiendo, la posibilidad de que, sin afectar ello a la buena fé, se pueda producir un error en el cómputo de la indemnización, cuya consideración invalide las consecuencias de nulidad previstas en la norma. Significativa es la STS de 11 de octubre de 2006 , que determina el alcance del significado que corresponde a ese concepto jurídico indeterminado que es el 'error excusable, y que ha sido reiteradamente aplicada por ésta Sala. Señala literalmente el TS que: 'Las normas que regulan la cuestión controvertida se reducen al mandato del art. 53.4 ET , expresivo de que «Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1, [...] la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio»; y a la previsión que hace el art. 122.3 LPL , respecto de que «No procederá la declaración de nulidad [en redacción anterior ley procesal...] por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta disposición del trabajador». También se ha señalado que ese error excusable no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL y estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es por propia naturaleza.

En el caso analizado la sentencia de instancia, no obstante admitir que la diferencia de indemnización se refiere a la falta de cómputo de cantidades cobradas en marzo del 2012, señala como excusable el que dicho bonus correspondía al ejercicio anterior, por lo que excluye incluso la condena a la empresa a satisfacer la diferencia de indemnización que cabría efectuar en un nuevo cálculo. No puede esta Sala estar de acuerdo con esa decisión, pues si el citado bonus, que correspondía a incentivos por ventas correspondientes al año precedente se abonaban una vez concluido el año natural de que se trate, sólo a partir de ese momento se puede conocer el grado de cumplimiento de los objetivos, por lo que es mas que razonable que en los supuestos de despido producidos al año siguiente, el salario regulador del despido quede integrado por la parte fija que se perciba en ese año y los incentivos correspondientes al año anterior -cualquiera que sea el momento en que fueron conocidos por la actora-, pues los correspondientes al año del despido todavía no se han devengado y, por tanto, no se conocen, aunque en el caso analizado tales bonus no existieran para el año corriente del despido. Como ha apuntado la sentencia del TS de 26 de enero de 2006 (RCUD 3813/04 ) y lo reiteró en la de 25 de septiembre de 2008 (RCUD 4387/2007 ) 'la regulación de los incentivos de vencimiento anual puede ser distinta de una empresa a otra o, dentro de la misma empresa, de un centro a otro y de un año a otro, tanto en el modo de cálculo como en las condiciones y plazos de devengo. Ello es consecuencia de la atribución que realiza el art. 26.2 ET a 'la negociación colectiva o, en su defecto, [al] contrato individual' de la determinación de 'la estructura del salario ' y de los 'complementos salariales' 'que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten'. Pero en el caso concreto consta que el devengo era anual, y que la empresa cada mes de marzo abonaba el bonus correspondiente al año anterior, por lo que estimaba devengado tal bonus a 31 de diciembre de cada anualidad. Por tanto, habiéndose cobrado en el año 2012 el bonus de 5.278,75 euros, éste formaba parte del salario de dicha anualidad, y no puede considerarse discutible ni dudoso el cómputo del salario anual a los efectos del despido, ni la falta de su inclusión un error que queda estimar excusable. Por tanto, la estimación del motivo debe conllevar la declaración de improcedencia del despido.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del resto de motivos la infracción del art. 53.1 a) del ET en relación con la doctrina del grupo de empresas, pues estima el recurrente que la sociedad española forma parte del grupo internacional MAPEI-SPA del cual es dominante la empresa italiana. Sin embargo, dando por reiterados los argumentos de la instancia debemos rechazar el indicado motivo, añadiendo que basta recordar que esta figura se construye con la finalidad de identificar el empresario real y evitar con ello que mediante actuaciones subrepticias, normalmente identificadas con el tráfico de trabajadores de unas empresas a otras o con operaciones de descapitalización, se defrauden los derechos de aquellos. Pero el mero hecho de que una sociedad se constituya con capital social de otra para comercializar su productos, o incluso que compartan la misma sede y pertenezcan al mismo grupo mercantil de empresas no revela ninguna actuación en fraude de ley. Esta situación aparece descrita con toda claridad en la STS de 3 de noviembre de 2005 (rcud.3400/2004) en la que se razona lo siguiente: 'Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. Por tanto, y de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, rec. 4383/1999 ; STS 26-12-2001, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común ( STS 30-4-1999, rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003, rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005 '.Y en éste supuesto solo se ha constatado que las empresas actúan bajo una misma marca, comparten parte del consejo de administración, y la filial española esta participada por la empresa italiana. Tales datos no revelan por sí mismos ni maniobras defraudatorias, que por otra parte no se citan, ni confusión de plantillas que no se acredita. Por lo que se debe rechazar el indicado motivo

TERCERO.- Igualmente debemos rechazar la cita de infracción del art 52 c) del mismo ET , pues existen datos suficientes para valorar la existencia de problemas económicos concretados en la rebaja continuada y durante tres trimestres consecutivos de ventas, de acuerdo con lo previsto en el art 51 ET al que se remite el citado, el cual señala: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas en cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'. Y a la vista de los datos expresados en el hecho tercero de la sentencia de instancia, y no discutidos por el ahora recurrente, la expresión 'en todo caso' de la dicción legal obliga a estimar acreditada la causa alegada. No puede aceptarse que el gasto en aplicaciones informáticas, que en el año 2012 ha subido en 130.000 euros y a la contratación de u nuevo trabajador para dicha actualización del sistema sea un camino retorcido para aumentar los gastos, pues es obvia la necesidad de actualización que dentro de dicho marco sufren la mayoría de empresas, sobretodo las de cierta entidad, obligadas por las novedades tecnológicas. Tampoco puede aceptarse, si bien se trata de una alegación carente de motivo, que la contratación acreditada de un informático con el fin antes señalado y un agente del grupo 5, o la reubicación de los efectivos personales de la empresa, constituya un dato para significar que lo producido ha sido una verdadera sustitución de trabajadores, y ello, no solo porque la empresa ha disminuído efectivamente su plantilla desde el año 2012 en doce trabajadores, sino también porque ninguno de los contratados podrían en modo alguno sustituir al actor.

En conclusión, y a pesar del rechazo de los motivos segundo y tercero, habiéndose admitido la infracción citada en el primero de los motivos planteados, procede dictar sentencia estimatoria de la demanda, lo que se traduce en la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias inherentes tal declaración

CUARTO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Cipriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.ONCE de los de VALENCIA, de fecha 8 de octubre del 2013; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos el despido del actor como IMPROCEDENTE, condenando a la empresa IBERMAPEI a su opción, bien a readmitirle en las condiciones anteriores a su despido, con abono en dicho caso de salarios de tramitación a razón de 169 euros/ día, o a indemnizarle en la cuantía de 63.175 euros.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0659 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.