Sentencia SOCIAL Nº 1168/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

?

Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Derechos fundamentales

Nº Rollo: 0000030/2021

NIG: 3501634420210000054

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 001168/2021

Órgano origen:

Demandante: FEDERACION DE EMPLEADAS Y EMPLEADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE UGT (FESP UGT); Abogado: MOHAMED EL HAJOUI EL HAJOUI

Demandado: ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, S.L.; Abogado: ISABEL HERRAEZ THOMAS

Demandado: MINISTERIO FISCAL

?

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D./Dª. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO (Ponente)

Magistrados

D./Dª. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO

D./Dª. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de diciembre de 2021.

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En los autos de juicio 0000030/2021, seguidos ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias iniciados por la FEDERACION DE EMPLEADAS Y EMPLEADOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE UGT (FESP UGT), asistidos y/o representados por D. MOHAMED EL HAJOUI EL HAJOUI contra ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, S.L. asistida por la Letrada Dña. ISABEL HERRAEZ THOMAS ?y el Ministerio Fiscal, versando dicha demanda sobre derechos fundamentales.

Es Ponente, el Ilmo. Sr. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Por reparto de este Tribunal Superior de Justicia de Canarias se recibió demanda sobre Tutela de Derechos Fundamentales, que fue debidamente registrada, dictándose con fecha 11/06/20201 decreto en el que se admitió a trámite la misma convocando a las partes a juicio, el cual se celebró en la fecha señalada haciendo las partes y el Ministerio Fiscal sus respectivas alegaciones, practicándose prueba a su instancia, exclusivamente de carácter documental, formulándose finalmente conclusiones y quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- La empresa ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, S.L.,(ASIDMA) se dedica a la actividad de Servicios de Ayuda a Domicilio, siendo cuestión pacífica que la misma está incluida en el ámbito funcional del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio), publicado en el BOE nº 229, de 21/09/2018.

SEGUNDO.- El 20/04/2021 se formalizó escritura pública de 'compraventa de rama de negocio' en la que ASIDMA adquirió de la empresa ATLANTA ASISTENCIA FAMILIAR, S.L. (ATLANTA) la rama de negocio consistente en la prestación de servicios de asistencia domiciliaria para mayores y personas dependientes, siendo el precio pactado de 800.000 €.

En dicha escritura se expresaba que el objeto de la rama de negocio transmitida era la prestación de los servicios de asistencia domiciliaria para mayores y personas dependientes, servicios que se relacionaban en el anexo I, incluidos los contratos formalizados con Administraciones públicas siempre que se obtuviese la correspondiente autorización para la correspondiente cesión del contrato administrativo.

Se transmitían también las lineas telefónicas y los trabajadores relacionados en el anexo II pues se declaraba expresamente la obligación de la adquirente de subrogarse en los contratos de trabajo en virtud de lo dispuesto en el art. 44 ET.

TERCERO.- Con fecha 09/11/2017 se promovió la celebración de Elecciones Sindicales en la empresa ATLANTA ASISTENCIA FAMILIAR, S.L. afectando el proceso a 210 trabajadores y a los Centros de la Provincia de Las Palmas, siendo la actividad de la empresa la de Servicios de Ayuda a Domicilio.

El 10/01/2018 se celebraron las elecciones eligiéndose los 9 miembros del comité de empresa, de los que 5 eran del sindicato CCOO y 4 del sindicato UGT.

CUARTO.- En fecha 14/04/2021 la empresa ATLANTA ASISTENCIA FAMILIAR, S.L. remitió escrito al Comité de Empresa por la que se le participa la operación en virtud de la cual ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, S.L. se hace con los activos de la ATLANTA ASISTENCIA FAMILIAR, S, L., poniendo de manifiesto que en todo momento se garantiza la subrogación del personal y de todos sus derechos y obligaciones a partir del 01/05/2021, escrito que literalmente decía así:

'La subrogación proyectada implicará el traspaso de todos los trabajadores de la Sociedad Cedente a la Sociedad Cesionaria y ello conforme al régimen de sucesión de empresa, regulado en el artículo 44 ET.

En consecuencia, la Sociedad cesionaria se subrogará en los derechos y obligaciones laborales y de la Seguridad Social de la Sociedad Cedente, a partir del 01/05/2021, en cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido está última. Las partes acuerdan de forma expresa que, la adquisición de la rama de negocio objeto del presente contrato, implica de igual modo, en cumplimiento de las previsiones del artículo 44 apartado 6º del ET y normas concordantes, que la adquiriente asuma y se subrogue en la plantilla de la transmitente, con efectos al día de la fecha.

Convienen en consecuencia que la transmisión de los activos y equipos necesarios para la realización de su actividad comporta también la subrogación de todo el personal actualmente adscrito a dichos servicios, cuál es su caso, con respecto a la totalidad de sus condiciones laborales, de modo que se les seguirá aplicando a aquellos el mismo Convenio Colectivo y normas concordantes que en la actualidad. Y respetándose todas sus condiciones laborales personales actuales que mejoren las convencionales.

(...) Los trabajadores a transferir quedarán integrados en la plantilla de la Sociedad Absorbente, ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, S.L. quedando ésta subrogada en las relaciones laborales de dichos empleados y con pleno respeto de todos sus derechos adquiridos, a título enunciativo: su antigüedad, nivel salarial, categoría profesional, etc. en los términos previstos por el referido artículo 44 ET.

No se prevé, la adopción de medida alguna con respecto a los trabajadores a transferir, ni, por tanto, la operación presentará otras implicaciones jurídicas, económicas y sociales que las derivadas del cambio de empresario en los términos expuestos.'

Con fecha 21/04/2021 la empresa ATLANTA ASISTENCIA FAMILIAR, S.L. remite escrito individualizado a cada trabajador con el mismo contenido que el entregado al Comité de Empresa el 14/04/2021.

QUINTO.- Con fecha 01/05/2021 la empresa ASIDMA remite comunicaciones individualizadas a cada trabajador, en las que, entre otras cuestiones, se les indica lo siguiente:

'Que desde el día 01 de mayo de 2021, la empresa Asidma S.L., procederá a subrogarse en todos los derechos y obligaciones laborales que usted tiene, por aplicación del art. 71 del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de Atención a las personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, actual convenio por el que se rigen ambas empresas, si bien se aplicará en cada momento el que tenga en vigor'.

SEXTO.- El día 20/05/2021, la dirección de la Empresa ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, S.L. informó al Comité de Empresa, todos cuyos integrantes habían subrogados, de la pérdida de la condición de Representantes Legales de los Trabajadores, en los siguientes términos:

'1.- Que la rama de la actividad adquirida perteneciente a la entidad Atlanta Asistencia Familiar, S.L. conforme a los antecedentes expuestos, se de ser una unidad productiva autónoma.

2.- Que se ha subrogado al personal de dicha empresa adquirida por parte de Asidma Servicios Sociales, S.L. incluidos los representantes de los trabajadores.

3.- Que al producirse dicha extinción de la autonomía del centro de trabajo adquirido los Representantes Legales de los Trabajadores subrogados del mismos han perdido su condición de representantes al integrase dentro de la nueva empresa, Asidma Servicios Sociales, S.L.

4.- Que con el aumento de platilla producida como consecuencia de la adquisición de la rama de la actividad de ayuda a domicilio de la entidad Atlanta Asistencia Familiar, S.L., y la subrogación de su personal, se podrá promover por parte de la plantilla de elecciones sindicales.

5.- Que al existir en Asidma antes de la subrogación únicamente una Delegada de Personal desde 2012 con cargo prorrogado, procedería en este caso la promoción de elecciones sindicales totales que representaran a la totalidad de la plantilla.'

SÉPTIMO.- Con fecha 24/05/2021 ASIDMA comunica a los miembros del Comité de Empresa la pérdida de su condición de Representante Legal de los Trabajadores, así como la obligación de incorporación a sus puestos de trabajo de quienes se encuentran dispensados de acudir a su puesto de trabajo por acumulación de horas sindicales, siendo el contenido literal de la referida comunicación el siguiente:

'Como ya le fue comunicado por esta empresa, el pasado día 20 de mayo de 2021, el comité al que usted pertenecía ha perdido su legitimidad tras la compraventa realizada por Asidma Servicios Sociales, S.L. a Atlanta Asistencia Familiar, S.L., y la consiguiente pérdida de autonomía y sustantividad de la rama de negocio adquirida y a la que representaba, Servicio de Ayuda a Domicilio.

La principal consecuencia de esto es que usted ha perdido su condición de representante sindical y por tanto quedaría extinguida su situación de Liberada Sindical, con el efecto inmediato de su reincorporación a su puesto de trabajo.

Consciente la entidad de que esta situación ha sido sobrevenida, le concede el plazo de 5 días hábiles, desde la recepción de la presente, para organizarse, teniendo que hacerse efectiva su reincorporación el próximo 1 de junio de 2021.

El tiempo otorgado, a todos los efectos, será considerado un permiso retribuido extraordinario, al no corresponderle horas sindicales como consecuencia de la pérdida de su estatus de representante.

Sin perjuicio, todo ello, de seguir manteniendo los derechos que le son inherentes durante un año por haber ostentado la representación sindical en Atlanta Asistencia Familiar, S.L.'

OCTAVO.- Antes de la subrogación del personal de ATLANTA existía únicamente una Delegada de Personal en ASIDMA, elegida en el año 2012, estando su cargo prorrogado.

NOVENO.- El número de personas trabajadoras que tras la subrogación del personal de ATLANTA forman la plantilla de ASIDMA es superior a 250.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS hemos primeramente de poner de manifiesto que los hechos declarados probados resultan así de una valoración conjunta de la prueba documental practicada, sin que en realidad resulte controvertido el contenido de ninguno de ellos. En definitiva, la controversia suscitada es una mera cuestión de interpretación normativa.

Acciona el Sindicato demandante por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales alegando que por la empresa ASIDMA se ha vulnerado el derecho de libertad sindical tutelado en el art. 28 de la Constitución Española ya que se había privado injustificadamente a los miembros del Comité de Empresa de su condición de Representantes Legales de los Trabajadores, interesando que se declarase la nulidad radical de la decisión empresarial y se acordase restablecer a los/as miembros del Comité de Empresa en el ejercicio de sus funciones representativas, así como se condenase a la demandada al abono de una indemnización de 25.000 € por daño moral.

Alega el Sindicato que, antes de la subrogación ASIDMA contaba tan solo con una Delegada de Personal y que, siendo excediendo ahora la plantilla de 250 trabajadores, debía procederse a una adecuación de la representación legal de los trabajadores a las nuevas circunstancias de la plantilla, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 71 del Convenio Colectivo, de manera que, al superarse los 250 trabajadores, correspondería un total de 13 miembros del Comité de Empresa.

Partiendo de ello, y teniendo en cuenta que ASIDMA tenía una antigua Delegada de Personal y que en su día el Comité de Empresa de ATLANTA era de 9 miembros (todos ellos subrogados por ASIDMA) se alega por la parte demandante que habría tres potenciales puestos vacantes, procediendo en su caso la celebración de elecciones para la cobertura de los mismos, siendo contraria a derecho la decisión unilateral empresarial de dejar sin efecto radicalmente la condición de Representantes de los Trabajadores de los miembros del Comité subrogados pues los delegados de personal y miembros de comités de empresa son elegidos por el procedimiento previsto en los artículos 69 a 76 del Estatuto de los Trabajadores por los trabajadores de la empresa o centro de trabajo y no cesan sino por revocación o por la celebración de nuevas elecciones.

La empresa se opone a la demanda rechazando la pretendida vulneración del derecho de libertad sindical alegando, en esencia, que no entendía de aplicación el invocado de contrario art. 71 del Convenio Colectivo del Sector por cuanto que el mismo se refería tan solo al supuesto de cambio de contrata, resultando que en el presente caso se trataba de una compraventa de una unidad productiva que, además, no tenía entidad autónoma pues se había integrado o 'diluido' en una estructura empresarial diferente, no habiendo un centro de trabajo propiamente dicho a los efectos de mantener el mandato de los representantes legales de los trabajadores 'ex' art. 44.5 ET.

Citaba la empresa en apoyo de su planteamiento a título ilustrativo algunas sentencias de Salas de suplicación así como la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en fecha 28/04/2017 (RCUD 124/2016), negando en definitiva la pretendida vulneración del derecho fundamental de libertad sindical y por tanto la existencia de daño moral alguno, argumentando subsidiariamente que, si la Sala entendiera lo contrario, la cuantía adecuada para una hipotética indemnización no debiera exceder de 1.251 €.

SEGUNDO.- Para resolver la controversia jurídica planteada se ha de partir de que el art. 71 del Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal forma parte del capítulo XIII del mismo, capítulo que lleva por título 'ADSCRIPCIÓN Y SUBROGACIÓN' y que se integra de dos artículos.

El primero de ellos es el art. 71, que se titula 'ADSCRIPCIÓN DEL PERSONAL EN LAS EMPRESAS, CENTROS Y SERVICIOS AFECTADOS POR EL ÁMBITO FUNCIONAL DE PRESENTE CONVENIO'. El segundo es el art. 72, que lleva por título 'ADSCRIPCIÓN DEL PERSONAL EN LAS EMPRESAS DEDICADAS AL SERVICIO DE TELEASISTENCIA'.

Y el contenido del referido art. 71 (que es el que aquí nos interesa) es el siguiente:

'ARTÍCULO 71. ADSCRIPCIÓN DEL PERSONAL EN LAS EMPRESAS, CENTROS Y SERVICIOS AFECTADOS POR EL ÁMBITO FUNCIONAL DE PRESENTE CONVENIO.

Con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación:

1. Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.

En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, para que el personal adscrito a la empresa saliente sea subrogado, deberá concurrir alguno de los siguientes supuestos:

a) Personal en activo que vengan prestando sus servicios para la empresa saliente con una antigüedad mínima de 3 meses, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo.

b) Personal que, en el momento del cambio de titularidad de la contrata, se encuentren en suspensión del contrato con derecho de reincorporación (con enfermedad, accidentados/as, en excedencia, baja maternal, etc.) y que reúna con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo la antigüedad mínima establecida en el apartado a).

c) Personal que con contrato de sustitución, supla a alguno del personal mencionado en los apartados a) y b).

d) Personal de nuevo ingreso que, por exigencias de la empresa o entidad contratante, se haya incorporado al centro, como consecuencia de la ampliación del contrato dentro de los últimos 90 días.

La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la perdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias.

2. Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la empresa saliente a la empresa entrante, con una antelación mínima de 15 días naturales antes de la fecha del término de su contrata o en el plazo de los 3 días hábiles siguientes a la fecha desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si ésta fuera posterior, la documentación siguiente:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, así como una declaración jurada de la empresa saliente en este sentido.

b) Certificación en la que se haga constar, en relación a la totalidad del personal de plantilla a subrogar, lo siguiente:

Apellidos y nombre.

D.N.I.

Domicilio.

N.º de la seguridad social.

Tipo de contrato.

Antigüedad.

Jornada y horario.

Fecha de disfrute de las vacaciones.

Conceptos retributivos no incluidos en convenio.

Otras condiciones y pactos.

Fotocopias de las nóminas, TC1 y TC2, de los últimos siete meses de la totalidad del personal a subrogar.

c) Fotocopia de los contratos de trabajo.

d) Documentación acreditativa de la situación de excedencias, incapacidad temporal, baja maternal y paternal, interinidad o sustitución análoga del personal que, encontrándose en tal situación, deben de ser adscritos a la nueva adjudicataria del servicio.

e) En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y el personal sólo se extingue en el momento que se produzca de derecho la subrogación del mismo a la nueva adjudicataria.

f) En caso de subrogación de representantes del personal durante su mandato (tanto del comité de empresa, como delegados/as de personal o de la sección sindical), la empresa entrante respetará las garantías sindicales establecidas en el presente convenio y demás legislación vigente.

Las personas que hubieran sido elegidas en proceso electoral referido al centro objeto de subrogación, mantendrán su condición de representantes del personal a todos los efectos en la nueva empresa concesionaria, siempre que el número total de representantes del personal no exceda del que pudiera corresponder por la plantilla.

No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el caso de que la empresa adjudicataria del servicio suspendiese el mismo por un período inferior a los 2 meses; dicho personal con todos sus derechos se adscribirá a la nueva empresa.

Tampoco desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese el mismo por un período no superior a 6 meses, siempre que se acredite que el servicio se hubiese reiniciado con la misma u otra empresa.

Las empresas entrante y saliente respetarán siempre el calendario vacacional, concediéndose el disfrute total del período de vacaciones tal y como esté asignado en dicho calendario y con independencia de la parte proporcional de vacaciones que se haya devengado en cada empresa.

En el supuesto de que se produzca la subrogación una vez comenzado el año natural, la empresa entrante y la saliente realizarán las compensaciones económicas necesarias para el cumplimiento de lo anterior.

Caso de que no se produjera acuerdo entre ambas empresas en la compensación económica, la empresa en cuyo seno se haya disfrutado el período vacacional completo descontará en la nómina de trabajador o trabajadora o, en su caso, en la liquidación la cantidad correspondiente al período devengado en la otra empresa; la empresa en cuyo seno no se disfruten vacaciones abonará al personal la parte proporcional de vacaciones que le corresponda junto con la liquidación o en la primera nómina, según el caso.

En los casos de falta de acuerdo, la empresa que no haya cotizado a la seguridad social el período correspondiente a las vacaciones devengadas vendrá obligada a abonar a la otra empresa la cantidad correspondiente a dichas cotizaciones.

De la efectiva compensación económica entre las empresas se entregará copia a la representación unitaria o sindical del personal, a la asociación empresarial y a la comisión paritaria del convenio.

El personal percibirá de la empresa cesante la liquidación de los haberes y partes proporcionales de gratificaciones que le pudieran corresponder.

El mecanismo de subrogación, definido en el presente artículo operará automáticamente con independencia del tipo de personalidad de la empresa de que se trate, ya sea física, jurídica o de cualquier clase.

La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes que vincula: empresa o entidad pública cesante y nueva adjudicataria.

g) La adjudicataria saliente tendrá la facultad de acordar libremente con las personas afectadas por la subrogación la permanencia en su plantilla, sin que ello genere a la adjudicataria entrante la obligación de asumir el vínculo con un personal diferente.'

?Regula en definitiva el art. 71 del Convenio (aunque con mejorable sistemática) la subrogación convencional en los expresados términos, invocando la parte actora la aplicabilidad del precepto al caso de autos, destacando el contenido de los dos primeros párrafos de la letra f) del apartado 2 del mismo en tanto que en ellos se dispone que '...en caso de subrogación de representantes del personal durante su mandato la empresa entrante respetará las garantías sindicales establecidas en el presente convenio y demás legislación vigente', así como que '...las personas que hubieran sido elegidas en proceso electoral referido al centro objeto de subrogación, mantendrán su condición de representantes del personal a todos los efectos en la nueva empresa concesionaria, siempre que el número total de representantes del personal no exceda del que pudiera corresponder por la plantilla'.

Sentado lo anterior, coincide la Sala con la parte demandante en que el precepto resulta ser de aplicación al supuesto aquí enjuiciado, sin que a ello obste que, cuando el apartado 1 comienza diciendo '..Al término de la concesión de una contrata...', esté haciendo alusión a supuestos de finalización de una contrata e inicio de otra diferente.

No podemos olvidar que la razón de ser del precepto convencional es mantener la estabilidad del personal en el empleo, por lo que cualquier duda interpretativa que respecto de dicha norma se suscite ha de resolverse teniendo en cuenta su finalidad ultima.

Decimos esto porque lo cierto es que en nuestro caso se ha producido un cambio de empleador, dejando una empresa del sector (ATLANTE) de prestar servicios para sus clientes al transmitir el negocio a otra empresa del sector (ASIDMA), siendo ésta la que va a proseguir con la prestación de servicios de asistencia domiciliaria para mayores y personas dependientes que anteriormente ejecutaba la anterior.

Es por ello que consideramos que no es impedimento para la aplicación del art. 71 del Convenio Sectorial el mero hecho de que la razón de la sucesión sea la transmisión del negocio mediante compraventa, como sucede en el caso aquí analizado. Prueba de ello es que se transmitieron todos los clientes, incluso los contratos formalizados con Administraciones Públicas (salvo que no se obtuviese autorización para la cesión del contrato administrativo) de manera que respecto de dichos servicios públicos la empresa ASIDMA pasa a ser 'la nueva concesionaria'.

Por ello, según lo establecido en la letra f) del apartado 2 del art. 71, habiendo procedido la empresa entrante a subrogar a los representantes del personal de la saliente durante su mandato, la nueva empresa viene obligada a mantener a éstos en su condición de representantes del personal a todos los efectos ya que el número total de representantes del personal sería de diez (nueve subrogados, más la antigua delegada de personal de ASIDMA), lo que no excede 'del que pudiera corresponder por la plantilla', que sería de trece.

A mayor abundamiento, repárese en que la propia empresa demandada vino a reconocer la aplicabilidad de la subrogación convencional regulada en el art. 71 pues en la comunicación que hizo a los trabajadores en fecha 01/05/2021 (hecho probado 5º) les indicaba literalmente que '...desde el día 01 de mayo de 2021, la empresa Asidma S.L., procederá a subrogarse en todos los derechos y obligaciones laborales que usted tiene, por aplicación del art. 71 del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de Atención a las personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, actual convenio por el que se rigen ambas empresas..'.

Lo contrario atentaría contra la teoría de los actos propios, respecto de la que se explica en la ilustrativa sentencia del Tribunal Supremo de 13/11/2013 (rec. n.º 63/2013) lo siguiente: '...como señala la sentencia de 7 de mayo de 2001 de la Sala 1ª de este Tribunal 'es doctrina constante y consolidada, derivada de la jurisprudencia de esta Sala, cuyas sentencias de 15 de febrero de 1988, 9 de octubre de 1981, 25 de enero de 1983 y 16 de junio de 1984, se pueden estimar esenciales en el tema, la que define los actos propios, como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 y 16 de febrero de 1998'.

Por lo hasta aquí razonado, en aplicación de lo establecido en el art. 71 del Convenio para la subrogación convencional, la empresa demandada debió respetar la condición de representantes de los trabajadores de los miembros del Comité de la empresa saliente (todos ellos subrogados), pues, como en dicho precepto a tal fin se establece, el número total de representantes del personal no excedía del que correspondería en atención al volumen de la plantilla.

De todos modos, aun en el hipotético caso de que no entendiéramos aplicable al art. 71 del Convenio (que no es así), creemos que la empresa entrante estaría igualmente obligada a respetar la condición de representantes de los trabajadores de los miembros del Comité de la empresa saliente en virtud de lo dispuesto en el art. 44.5 ET en cuanto que en el mismo que establece que 'cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.'

La demandada sostenía lo contrario invocando los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 28/04/2017, RCUD 124/2016, alegando que el supuesto de hecho en dicha sentencia analizado era asimilable al que aquí nos ocupa, pero consideramos que no son supuestos comparables pues en aquel caso se trataba de un caso en el que el Alto Tribunal valoraba un cierre de centros, lo que aquí no acaece. Lo mismo sucede con las sentencias de suplicación que menciona la parte recurrente en su contestación a la demanda.

La casuística es muy variada, pero lo cierto es que en el caso ahora sometido a nuestra considerando creemos que se ha transmitido una unidad productiva que conserva autonomía, de manera que, como antes anunciábamos, tampoco a tenor del contenido del art. 44.5 ET procedería extinguir el mandato de los representantes legales de los trabajadores subrogados, sin que a ello obste la integración en otra estructura empresarial pues, como arriba se decía, la actividad desarrollada sigue siendo la misma, y el número total de representantes del personal (que serían diez sumando los nueve subrogados y la delegada con mandato prorrogado) no excede del que correspondería en atención al volumen de la plantilla (que sería de trece), todo ello sin perjuicio de que se pueda proceder a promover elecciones parciales.

Téngase también en cuenta que en sentencia del Alto Tribunal de 05/12/2013, RCUD 278/2013, se expone sobre el tema que nos ocupa lo siguiente:

«El recurrente alega vulneración de los artículos 44,5 y 67.3 de E.T. en relación con el artículo 6 de la Directiva 2001/73/CE, de 12 de marzo de 2011.

El recurrente aduce que no procede el mantenimiento de una unidad electoral, o de la identidad de un centro de trabajo, que pierde el 25% de la plantilla en un proceso de movilidad no sustancial.

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. Los trabajadores, que han sido elegidos representantes, miembros del Comité de Empresa en un determinado centro de trabajo, no pierden su condición de tal por el hecho de que la empresa traslade a parte de los trabajadores de la plantilla, entre los que se encuentran los actores, a otro centro de trabajo, en la misma localidad, no teniendo este centro más trabajadores que los trasladados y sin tener, por lo tanto, representantes de los mismos.

Las razones que avalan esta conclusión son las siguientes:

Primero.- El artículo 67.3 del ET establece que 'la duración del mandato de los Delegados de Personal y de los miembros del Comité de Empresa será de cuatro años, entendiéndose que se mantendrían en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiera promovido y celebrado nuevas elecciones'.

En el asunto examinado los dos actores, representantes de los trabajadores, fueron elegidos el 22 de febrero de 2.011 y no se han promovido nuevas elecciones, por lo que no han agotado la duración de su mandato.

Segundo.- El artículo 67.3, párrafo segundo del E.T. establece que 'solamente podrán ser revocados los Delegados de personal y miembros del Comité durante su mandato por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto, a instancia de un tercio, como mínimo de los electores y por mayoría absoluta de éstos mediante sufragio personal, libre, directo y secreto'. Por lo tanto, únicamente los electores pueden revocar la representación conferida a los delegados de personal y miembros del Comité de empresa cumpliendo los requisitos anteriormente señalados, entre los que destacamos, la exigencia de mayoría absoluta para proceder a la revocación. No puede el empresario revocar a los representantes, cualquiera que sean los avatares acaecidos en la empresa, pues tal posibilidad no está contemplada en la regulación vigente, que la reserva, de forma exclusiva y excluyente, a los propios electores.

Tercero.- La regulación legal otorga a los electores un control sobre la actuación de sus representantes, lo que acarrea que sólo éstos pueden revocar el mandato conferido a sus elegidos. La sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.004, recurso 4.179/2002, ha establecido: 'La asamblea de los trabajadores, como órgano no representativo de participación, es el instrumento previsto legalmente para la expresión directa de la voluntad de los trabajadores en periodos intermedios entre procesos electorales; es la traducción práctica del derecho de reunión pacífica reconocido en el artículo 21 de la Constitución que, por su naturaleza y transcendencia no debe ser limitado más allá de lo que la ley haya establecido, y tiene su consagración en los artículos 4.1, f), 67 y 77 del Estatuto de los Trabajadores . De la asamblea en general se ocupa el artículo 77 citado, que ha precisado quienes pueden convocarla y quienes la han de presidir -el comité de empresa o delegados de personal mancomunadamente, en todo caso-; el artículo 67 trata de una asamblea específica, y que pudiéramos calificar de monográfica, porque en ella solamente se puede tratar y votar la revocación de los delegados de personal y miembros del comité de empresa durante su mandato 'mediante asamblea convocada al efecto', como textualmente establece el precepto, pero no ha previsto la norma para este caso concreto nada en relación con la presidencia de la asamblea.

La interpretación armónica de uno y otro artículo -67 y 77 del Estatuto de los Trabajadores - lleva a la conclusión de que, las asambleas de trabajadores a que alude el artículo 77 citado, deben estar presididas por el comité de empresa o los delegados de personal, mancomunadamente; sin embargo, el asunto único que se va a tratar en la asamblea a que se refiere el artículo 67, y su trascendencia en cuanto supone una verdadera moción de censura a los representantes de los trabajadores, le atribuye unas peculiaridades especiales que, para ciertos casos, se aparta de la regulación de la asamblea en general del artículo 77, y en concreto en la necesidad de que, en todo caso, sea presidida por los representantes de los trabajadores'.

Cuarto.- El ET regula la promoción de elecciones parciales para adecuar el órgano de representación unitaria a la dimensión de la empresa. A éste efecto el artículo 67.1 del ET establece que: 'Podrán promoverse elecciones parciales por dimisiones, revocaciones o ajustes de la representación por incremento de plantilla. Los convenios colectivos podrán prever lo necesario para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa. En su defecto, dicha acomodación deberá realizarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores'. La norma regula la adecuación al alza y a la baja de la representación en función de la variación de la plantilla. Tal regulación, sin embargo, no es homogénea, para uno y otro supuesto. En el caso de que la plantilla haya aumentado, la adecuación se puede producir mediante la promoción de elecciones parciales, iniciativa reservada exclusivamente a las organizaciones sindicales más representativas, a las que cuenten con un mínimo de un 10% de representantes en la empresa y a los trabajadores del centro de trabajo por acuerdo mayoritario. Por lo tanto, sólo los trabajadores de la empresa, o los sindicatos que cumplan los requisitos anteriormente señalados, pueden promover elecciones, en éste supuesto parciales. En cambio, si la plantilla ha disminuido se requiere que dicha disminución sea significativa y que esté previsto en el Convenio colectivo de aplicación la forma de adecuar la representación a la disminución de plantilla operada en la empresa. En su defecto, dicha acomodación deberá realizarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Por lo tanto, en ningún supuesto cabe que sea la propia empresa la que unilateralmente decida, a la vista de la disminución del número de trabajadores de la empresa, revocar el mandato de determinados representantes para adecuar su número a la nueva plantilla. Tal proceder podría ser atentatorio al derecho a la negociación colectiva ya que se estaría sustituyendo lo que debió ser regulado en el Convenio colectivo.

Quinto.- A mayor abundamiento hay que señalar que al nuevo centro de trabajo se trasladan 46 trabajadores, lo que supone un 25,81 % de la plantilla del centro originario -eran 177- y 2 representantes, -había 9 representantes-, lo que supone un 22,23%, no existiendo representación alguna en el nuevo centro de trabajo, lo que significa que los trabajadores representantes van a prestar servicios a un nuevo centro formado por una parte importante de sus electores, que carecen de otra representación.

Sexto.- La negativa de la empresa a reconocer a los trabajadores demandantes el carácter de representantes supone una vulneración del artículo 28 de la Constitución , artículo 4 del E.T. y 1 de la L.O. 11/1985, de 2 de agosto.

Por todo lo razonado forzoso es concluir que el traslado de dos representantes del centro de trabajo donde fueron elegidos a otro centro situado en la misma localidad, al que asimismo han sido trasladados un 25,81% de los trabajadores de la empresa, no acarrea la pérdida de la condición de representantes de dichos trabajadores, que continuarán ostentándola hasta tanto no se hayan promovido y celebrado nuevas elecciones, a salvo de que se produzca alguno de los supuestos de extinción del mandato legalmente previstos, a tenor del artículo 67 del ET. »

En definitiva, por todo lo expuesto, consideramos que la demandada vulneró el derecho a la Libertad Sindical del Sindicato demandante, reconocido en el art. 28 de la Constitución Español, por lo que, tal y como se solicita en la demanda, la conducta empresarial impeditiva del ejercicio de las funciones de los representantes Legales de los Trabajadores del Sindicato debe dar lugar a la declaración de nulidad de la misma, siendo obligado el cese de su actuación, con reparación de sus consecuencias, todo ello en los términos establecidos en los arts. 182, 183 y concordantes de la LRJS.

TERCERO.- La referida reparación de las consecuencias derivadas dicha actuación hace necesario fijar la indemnización procedente de acuerdo con lo establecido en el art. 183 LRJS en relación con el art. 15 de la Ley orgánica de Libertad Sindical.

Hemos de recordar que la naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

En la demanda que nos ocupa se solicita una indemnización de 25.000 € tomando como criterio la LISOS al entender que la empresa había incurrido en una conducta asimilable a las infracciones muy graves descritas en el art. 8 de la misma, apartados 5 y 12, correspondiéndole la sanción de multa prevista para tales infracciones en el art. 40.1, apartado b), de dicho texto legal, que en su grado mínimo va de 6.251 a 25.000 euros, en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros

En efecto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo admite como criterio orientativo para fijar la indemnización por daños morales acudir a dicha tipificación de la LISOS, pudiendo extractarse de la sentencia de 25/01/2018 (Rec 30/2017) la siguiente reflexión:

"Dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -).

La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/ Julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -)."

Vemos como, en cuanto a las bases o parámetros para determinar la cuantía de la indemnización, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS -Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto Ley refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social- para las infracciones producidas ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional y ha sido considerado idóneo como mecanismo indemnizatorio por el Tribunal Supremo (por todas, STS nº rec. 221/2014, de 13 julio 2015 -ratificada en la STS nº rec. 150/2015, de 18 mayo 2016), criterio que es al que se acoge la parte demandante por remisión a las sanciones previstas en el art. 40 de la LISOS.

Y sabido es que para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones deben tenerse en cuenta una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6.

Según el apartado 2, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida, estableciendo el apartado 6 establece que en ausencia de circunstancias agravantes se aplicaría el grado mínimo en su cuantía inferior.

En el presente caso se alegaba en la demanda que nos encontramos ante una actuación que 'golpea de lleno el derecho al respeto de la representación unitaria en el seno de una empresa conforme dispone el art. 44.5 y el convenio colectivo de aplicación en su art. 71, eliminando a un total de 9 representantes de los trabajadores' considerando la parte actora una cuantía prudente la de 25.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios del tipo moral, tomando como referencia el grado mínimo en su tramo superior, remitiéndose la parte actora subsidiariamente al criterio graduador que pudiera tener el Tribunal en caso de estimación de la demanda.

Llegados a este punto, hemos de tener en cuenta que según el apartado 5 del art. 39, los criterios de graduación no pueden utilizarse para agravar o atenuar la infracción cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del ilícito administrativo, y sucede que, a nuestro juicio, la propia vulneración del derecho fundamental sería inherente a la infracción y, por tanto, no puede ser circunstancia agravante.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el perjuicio ocasionado con haberse privado a los representantes legales de los trabajadores del ejercicio de sus derechos y funciones, así como el número de afectados (que no solo son ya los Representantes de los trabajadores sino también los propios trabajadores representados) creemos que se está ante una circunstancia agravante, lo que nos lleva a aplicar el grado mínimo de la sanción (que va de 6.251 a 25.000 €) en una cifra intermedia de la horquilla que fijamos prudencialmente en 12.000 €, lo cual comporta en tal particular la parcial estimación de la demanda, que por todo lo demás merece favorable acogida por todo lo arriba razonado.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en base a lo establecido en el art. 206 y concordantes de la LRJS.

Y vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente la demanda de tutela de derechos fundamentales (libertad sindical) interpuesta por D. Inocencio en nombre y representación de FEDERACION DE EMPLEADOS Y EMPLADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE CANARIAS (FeSP-UGT) contra la empresa ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, S.L., con los siguientes pronunciamientos:

A) Se declara la existencia de vulneración del derecho a la libertad sindical del Organización Sindical demandante por parte de la empresa demandada,

B) Se declara la nulidad radical de la conducta de la referida empresa consistente en no respetar la condición de Representantes de los Trabajadores de los miembros del Comité de Empresa subrogados de ATLANTA ASISTENCIA FAMILIAR, S.L.

C) Se ordena el cese inmediato de dicha conducta de la empresa al ser contraria al derecho de libertad sindical de la Organización Sindical demandante,

D) Se dispone el restablecimiento del Sindicato demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la conducta empresarial descrita condenándose a tal fin a la empresa a abonar al Sindicato demandante una indemnización por importe de 12.000 €.

ADVERTENCIAS - CASACION:

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, y al Ministerio Fiscal, en su caso, y adviértaseles que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación ordinario, que se preparará por las partes por comparecencia, por escrito o por mera manifestación ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, si ha hubiere, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito del SANTANDER c/c nº 3537000066003021, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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