Sentencia Social Nº 1169/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2992/2005 de 19 de Abril de 2006

Encabezamiento

9

M.D.

SENTENCIA NÚM. 1169/2006

Autos 531/04

Granada 6

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecinueve de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2992/05, interpuesto por FREMAP contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS de GRANADA en fecha 27 de mayo de 2.005 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos Manuel en reclamación sobre PRESTACIONES contra I.N.S.S., T.G.S.S., BANCO MAFRE, S.A. y contra FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2.005 , por la que estimando la demanda promovida por D. Carlos Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BANCO MAPFRE, S.A y la MUTUA FREMAP, debo declarar y declaro que el actor esta afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de prestaciones con derecho a las mejoras revalorizaciones que procedancondenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y la Mutua Fremap al abono de la citada pensión.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Que la parte actora D. Carlos Manuel , con DNI nº. NUM000 , nacido el día 14 de enero de 1949, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 . Su profesión habitual es la de gestos de impagados.

El día 23 de octubre de 1996 y cuando prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MAPFRE GESTION DOS, hoy BANCO MAPFRE S.A. sufrió un accidente de trabajo por el que inició baja en esa misma fecha.

En esa fecha la citada empresa tenia aseguradas las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional con la Mutua Fremap.

2.- En fecha de 14 de mayo de 1997 la citada Mutua prescribió alta medica por curación. Este parte de alta fue objeto de impugnación judicial dando lugar al procedimiento nº 386/98 del juzgado de lo Social nº dos de Granada, procedimiento que finalizó con sentencia en la que se declara al actor en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo condenando a la Mutua Fremap y consignando como lesiones que en tal momento padece el actor la de artrosis en ambas rodillas y en cadera izquierda con dificultad para la deambulación por inestabilidad posterior. Gonalgia rodilla izquierda y atrofia de cuadriceps. Tal sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ mediante st de fecha 11 de abril de 2000 .

3.- En fecha de 23 de septiembre de 1998 la Mutua Fremap volvió a dar parte de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, alta que fue objeto de impugnación judicial dando lugar a los autos nº 597/99 del juzgado de lo social nº 1 de Granada, sentencia que declaró improcedente el alta médica referida reponiendo al actor en situación de incapacidad transitoria al presentar el actor en el mes de octubre de 1998 el siguiente cuadro: dolor en ambas rodillas y caderas, presentando radiologicamente coxartrosis bilateral muy avanzada y gonartrosis femoro-patelar bilateral,también muy avanzadas. Cuadro totalmente disarmónico con su edad. En fecha de 5 de marzo de 2001 dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Granada de fecha 5 de marzo de 2001 .

4.- El 7 de octubre de 1998 el actor es despedido de la empresa Mapfre Gestión Dos S.A, despido que fue declarado improcedente en conciliación judicial celebrada el día 14 de enero de 1999. El 7 de octubre de 1998 es nuevamente dado de baja por depresión reactiva a problemas laborales y derivados de su enfermedad, iniciándose un expediente de incapacidad permanente ante el INSS en el que el INSS mediante Resolución de fecha 24 de marzo de 2000 declara al actor afecto de una situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo con derecho a una pensión del 100% de una base reguladora de prestaciones de 280.909 pts. mensuales a cargo de la Mutua Fremap, previa propuesta del Equipo de Valoración reincapacidades (EVI) de fecha 18 de noviembre de 1999 y visto el informe médico de síntesis del trabajador.

Dicha resolución fue objeto de impugnación tanto por el actor, en lo que respecta al importe de la base reguladora, como por la Mutua Fremap, en lo relativo al grado de impugnación y a la contingencia. De dicha impugnación conoció el juzgado de los Social nº dos quien en los autos 474/2004 dicta sentencia de fecha 13 de diciembre de 2002 que eleva la base reguladora a la cuantía de 329.527 pts/mes y desestima la demanda de la Mutua. Recurrida en suplicación, la Sala dicta sentencia en fecha de 4 de noviembre de 2003 en la que declara que el actor no esta afecto de grado alguno de incapacidad por lo que no entra a resolver la cuestión relativa a la determinación de la base reguladora. Dicha sentencia es recurrida en casación ante la Sala 4ª del TS, recurso que no es admitido a trámite adquiriendo firmeza la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ.

5.- En fecha de 12 de febrero de 2004 el actor insta ante la Dirección Provincial del INSS solicitud de declaración de incapacidad permanente que dio lugar a un expediente que finalizó con resolución denegatoria de fecha 31 de marzo de 2004 en la que el INSS establece que las lesiones que padece el actor no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados establecidos por la Ley ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes según lo dispuesto en los arts. 136, 137 Y 150 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio (BOE 29/6/94 ). previa propuesta del EVI de fecha 25 de marzo de 2004 y visto el informe médico de síntesis del trabajador.

6.- El actor, no conforme con dicha resolución, en fecha de 20 de mayo de 2004 interpone reclamación previa agotando la misma que fue denegada y presenta demanda con idéntica pretensión en fecha de 18 de marzo de 2004.

7.- Que los padecimientos que realmente compota el actor son: Hipertensión arterial en tratamiento. Hernia de hiato. Prótesis total cadera izquierda. Basculación de pelvis. incipiente sacroilietis degenerativa,. Coxa vara derecha. Coxar de pelvis. incipiente cervicoartrsis intensa con rectificación de lordosis. Discartrosis. Uncartrosis y afección interapofisarios posteriores. Espondiloartosis lumbar intensa y gonartrosis severa bilateral. Trastrono adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo. Tiene las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: reflujo esófago gástrico. Patología vesical (poliuria. disuria en estudio). Dolor en rodillas, caderas, C. lumbar y cervical sobre todo por la noches. Limitación de movimientos moderados - intensos. C. cervical y lumbar de carácter intenso en cadera izquierda y rodillas. Amiotrofia en M.I.I. con limitación de fuerza 4/5 y dolor lumbar en estiramiento ciático bilateral. Marcha claudicante con ayuda de bastón de codo. Tristeza, ansiedad, anhedonia, llanto fácil, apatía, alteraciones del sueño (mejorado por medicación) desconfianza ideas de muerte etc....

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Fremap, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Carlos Manuel . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, con estimación de la demanda, declaraba al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, se alza la Mutua condenada al pago de la prestación interesando, en un primer motivo, la nulidad de la resolución judicial. Utiliza el adecuado cauce procesal de la letra a) del Art. 191 de la L.P.L ,. denunciando la violación del Art. 97.2 de la L.P.L . Pues bien, éste inciso, apartado a) del Art. 191 de la L.P.L ., por el que se trata de reponer las actuaciones al momento en que se han infringido normas procesales que han podido provocar indefensión, debe ser analizado desde un punto de vista restrictivo por cuanto el principio de tutela judicial efectiva, Art. 24 de la CE , proscribe las "dilaciones indebidas" y ello conlleva que los defectos de las resoluciones que puedan ser subsanados, bien por la propia Sala, bien en tramites de ejecución de sentencia, no soportan aquella prevención que es condición ineludible para la nulidad pretendida. Este motivo no puede alcanzar éxito.

SEGUNDO.- Se pretende, con suficiente amparo, la modificación de los hechos probados y, en tal sentido, postula:

A.- Propone se adicione al ordinal primero de los hechos probados, con apoyo en los folios 271, 325 y 340, la frase ".......consistente en torcedura de rodilla y rotura de menisco izquierdo cuando bajaba una escalera". Es cierto que el accidente de trabajo, a que se refiere dicho antecedente y ocurrido el 23 de Octubre de 1996, conllevó tales alteraciones físicas por lo que ha lugar a lo interesado.

B.- Que en el hecho probado cuarto propone se sustituya en el ordinal cuarto de los hechos probados que el Juzgado de lo Social elevó la base reguladora en la suma que se dice por lo que trata de alterar, en dicho antecedente, la cantidad de 329.527 pts. por la de 295.957,79 pts. Bien, éste dato, por lo que se dirá, resulta intrascendente por lo que no ha lugar a la modificación interesada.

C.- En lo que se refiere al ordinal séptimo de los hechos probados trata de que se suprima la frase "Marcha claudicante con ayuda de bastón de codo" y ello apoyándose en el contenido de los folios 563 a 572 de los autos y en la prueba testifical practicada. Esta ultima no es útil a los efectos revisores pero aquella, la que consta en los folios que se dicen, evidencian la realidad de lo que se interesa por lo que ha de alcanzar éxito la modificación de dicho antecedente.

D.- Se añada un nuevo hecho probado, el octavo, al que con apoyo en la prueba que consta en los folios 303 al 309, cinta de vídeo unida al final de los autos y acta del juicio, propone diga:

"El demandado actor Don Carlos Manuel está habilitado para conducir motocicletas".

De igual forma que el motivo anterior ha de prosperar lo que se interesa por cuanto dichos documentos, excepción hecha del acta del juicio que no es útil a éstos efectos, demuestran que le es posible al Sr. Carlos Manuel conducir ésta clase de vehículos.

TERCERO.- Se denuncia por la Mutua, por correcto cauce procesal, la infracción del Art. 137.1 c) (antes Art. 137.5 ) de la LGSS y, subsidiariamente, el Art. 137.1 a) y b) (antes números 4 y 3 del Art. 137 de la citada Norma). En un segundo motivo, con el mismo amparo procesal, denuncia la no aplicación del Art. 117.2 de la LGSS censurando la decisión judicial de entender que el grado de invalidez en el que se le incardina por el Instituto sea derivado de accidente de trabajo y, finalmente, en un tercer motivo, denunciar la interpretación errónea del Art. 26. 1 y 2 del ET en relación con el Art. 60 y concordantes del Regto. de A.T. Pues bien, se hace preciso analizar, primeramente, si el trabajador está en el grado de incapacidad permanente absoluta que le reconoce la Magistrado, o en otro determinado grado de invalidez, para determinar cual sea su contingencia. Y en éste orden de cosas, alterados los hechos probados de la resolución combatida en la forma que se dijo en los Fundamentos Jurídicos que preceden, ha de concluirse que el trabajador puede realizar, con las secuelas que la Magistrado dice que tiene, hecho probado séptimo, las mas fundamentales tareas de su profesión habitual y ello sin merma superior al 33%. Es decir, como es sabido la Incapacidad Permanente absoluta, Núm. 5 del Art. 137 de la LGSS , es definida en dicho precepto como "aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio" teniendo declarado ésta Sala que "la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta, si los padecimientos del trabajador solo consienten quehaceres determinados y livianos llevados a cabo por el ideal de sentirse útil, de superar sus limitaciones y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible", no es éste el caso. El trabajador padece, lo que no se combate, las secuelas descritas en el ordinal séptimo de los hechos probados con el siguiente tenor: "Hipertensión arterial en tratamiento. Hernia de hiato. Prótesis total cadera izquierda. Basculación de pelvis. incipiente sacroilietis degenerativa,. Coxa vara derecha. Coxar de pelvis. incipiente cervicoartrsis intensa con rectificación de lordosis. Discartrosis. Uncartrosis y afección interapofisarios posteriores. Espondiloartosis lumbar intensa y gonartrosis severa bilateral. Trastrono adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo. Tiene las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: reflujo esófago gástrico. Patología vesical (poliuria. disuria en estudio). Dolor en rodillas, caderas, C. lumbar y cervical sobre todo por la noches. Limitación de movimientos moderados -intensos. C. cervical y lumbar de carácter intenso en cadera izquierda y rodillas. Amiotrofia en M.I.I. con limitación de fuerza 4/5 y dolor lumbar en estiramiento ciático bilateral. Tristeza, ansiedad, anhedonia, llanto fácil, apatía, alteraciones del sueño (mejorado por medicación) desconfianza ideas de muerte etc... .", pero, dicho lo anterior, por importantes que sean tales padecimientos, estos no comportan grado de invalidez alguno como ya la Sala, en su día, tuvo ocasión de pronunciarse. Eso se hace por sentencia de 4 de Noviembre del 2003 sobre la base de alteraciones funcionales y orgánicas similares a las que ahora sufre y que no comportan mayor grado de incapacidad. Y es que no ha de perderse el Norte de la revisión de hechos probados que se hace en ésta sentencia en la que, sobre la base de prueba documental y videografica bastante, se han observado cuales son las posibilidades físicas de quien acciona y éstas, evidentemente, no se incardinan en la Permanente Total para su profesión habitual. En dicho orden de cosas la correlación posibilidades físicas y de esfuerzo del trabajador no le impiden llevar a cabo su profesión de "gestor de impagados". Esta actividad se caracteriza por su liviandad no estándole vetada a quien, tanto en automóvil como en motocicleta, puede desplazarse por la Ciudad y conserva, sin necesidad de bastón, capacidad de deambulación. Desde dicha óptica no está impedido para desarrollar su profesión habitual con los requisitos y cuidado que dicha profesión exige y, ni tan siquiera, puede ser incardinado en el inferior de Incapacidad Permanente Parcial en cuanto ésta, por definición, precisa una disminución sensible, manifiesta y trascendente de sus posibilidades de trabajo que acarrea una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional. Esta Sala concluye en que las limitaciones orgánicas y funcionales de Don Carlos Manuel no alcanzan tal disminución por lo que ha de estimarse la pretensión principal del recurso, no considerar al actor en grado de invalidez alguno, haciendo innecesario el análisis de los otros motivos que, como se dijo, fueron opuestos con carácter subsidiario a éste. En dicha línea se ha de confirmar, es decir, la Sala concluye de la misma forma que lo hizo el INSS en su resolución de 31 de Marzo del 2004 por la que se declaraba que las lesiones del hoy actor no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Por lo que antecede, con estimación del recurso la sentencia ha de ser revocada.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. SEIS de los de GRANADA, de fecha 27 de mayo de 2.005, dictada en proceso seguido a instancias de D. Carlos Manuel contra I.N.S.S., T.G.S.S., BANCO MAPFRE, S.A. y contra la Mutua recurrente, y por la que se declaraba en situación de incapacidad permanente absoluta al actor derivada de accidente de trabajo, declarando, en su lugar, que el trabajador que acciona no está en grado de invalidez alguno.

Procede la devolución del depósito efectuado por la Mutua recurrente para interponer el presente recurso de suplicación, una vez firme la presente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.