Sentencia Social Nº 1169/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1769/2012 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 1769/12 -AC- Sentencia nº 1169/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a cuatro de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1169 /13

En el recurso de suplicación interpuesto por DISEÑOS Y PROYECTOS TÉCNICOS, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ en sus autos nº 631/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fructuoso contra Diseños y Proyectos Técnicos, S.A., Maessa y Navantia, S.L., sobre reclamación por despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30-11-11 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO. El actor, Fructuoso , mayor de dad, con D.N.I. Nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con Nº NUM001 trabajaba por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada MAESSA con antigüedad reconocida desde el 08/08/2009, una categoría profesional de oficial 2ª Operario, y percibiendo un salario a efectos de despido de 79,47,-€/diarios.

La relación laboral se ha basado en un contrato de naturaleza temporal a tiempo completo, siendo para obra o servicio determinado de fecha 8 de agosto de 2009, haciéndose constar como objeto de éste obra: Mantenimiento integral en Navantia Astilleros Bahía de Cádiz amparados en el Contrato nº NUM002 .

SEGUNDO. Por la actividad de las empresas codemandadas, Mantenimiento y Limpieza Industrial, resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la P.Y.M.E. del METAL de la Provincia de Cádiz (B.O.P) y mas en concreto lo previsto en el art. 43 del Convenio Colectivo (subrogación empresarial ) siendo ésta provincia de Cádiz donde se han desarrollado los trabajos desempeñados por el demandante.

TERCERO. Se le comunicaría al demandante por la empresa M.A.E.S.SA en fecha 30/07/2011 la siguiente carta comunicandole la subrogación empresarial que se había de producir desde ésta a la empresa DITECSA, nueva adjudicataria del contrato de mantenimiento integral de los centros de Navantia en la Bahía de Cádiz.

Por la presente le comunicamos que la empresa DISEÑO DE PROYECTOS TÉCNICOS, S.A. ha resultado adjudicataria del Contrato de Mantenimiento Integral de los centros de NAVANTIA en la Bahía de Cádiz para el cliente NAVANTIA que hasta este momento tenía adjudicado MAESSA, según comunicación del cliente recibida el día 29 de julio de 2011. La fecha prevista para el inicio de los trabajos por parte de DISEÑO DE PROECTOS TÉCNICOS, S.A. es el día 31 de Julio de 2011.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 43 del vigente Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la Provincia de Cádiz , al estar Ud. Prestando servicios para el mencionado contrato de mantenimiento y cumplir las condiciones establecidas en dicho precepto, la nueva empresa adjudicataria DISEÑO DE PROYECTOS TÉCNICOS, S.A. se subrogará en su contrato de trabajo, por lo que Ud. Causará baja en MAESSA con fecha de efectos 30 de julio de 2011, pasando a depender de la empresa DISEÑO DE PROYECTOS TÉCNICOS, S.A. desde el día 31 de julio de 2011.

Con esta fecha le damos traslado a DISEÑO DE PROYECTOS TÉCNICOS, S..A de su contrato de trabajo y condiciones laborales a los efectos de que se pueda materializar la subrogación conforme a derecho.

Sirva el presente escrito de comunicación preceptiva en cumplimiento del mencionado art del Convenio Colectivo de referencia.

Asimismo, MAESA pondrá a su disposición la correspondiente liquidación de haberes por todos los conceptos generados hasta la fecha de subrogación.

CUARTO. Tras su baja en la empresa MAESSA, en fecha 30 de julio de 2011, según datos de la T.G.S.S. la nueva adjudicataria del servicio, DITECSA no ha procedido a subrogar al trabajador demandante en su puesto de trabajo, impidiéndosele la entrada en las instalaciones de NAVANTIA.

QUINTO. La empresa Navantia actúa como empresa principal, propietaria de las instalaciones y contratista del contrato de servicios que la empleadora MAESSA, ( Grupo semiMAESSA) tenía adjudicado desde el 30 de julio de 2009 hasta el 30/07/2011.

El objeto de la contrata es el arrendamiento de servicios de mantenimiento integral de las instalaciones industriales de la unidad de producción del Astillero San Fernando Puerto Real y del Astillero de reparaciones de Cádiz de la Dirección de Agrupación de Operaciones ( Nº de contrato NUM002 de fecha 294 de julio de 2009).

La empresa MAESSA remitiría comunicación a Navantia en fecha 7 de julio de 2011 en el sentido de que al no constarle quien era la nueva adjudicataria del contrato de arrendamiento, y ante la imposibilidad de dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 43 del C.C . de la PYME del Metal de la Provincia de Cádiz, adjuntaba relación de trabajadores en los que concurren los requisitos para tener la consideración de personal subrogable. Asimismo, ponían en conocimiento de la misma que el día 8 de julio de 2011 harían entrega en sus instalaciones de Puerto Real del resto de documentación que consideraban necesaria para la nueva adjudicataria ( contratos de trabajo, nóminas y TC de los últimos seis meses). Se advertía de la remisión de este escrito a la representación de los trabajadores de MAESSA Y NAVANTIA.

Se comunicó por parte de MAESSA al Comité de Empresa mediante comunicación fechada el 29 de julio de 2011, la subrogación empresarial que se producía el día 31 de julio de 2011 a la nueva empresa adjudicataria DITECSA.

Su entrega vía burofax se produce el 2 de agosto de 2011.

SEXTO. A partir del 31 de julio de 2011 se adjudican éstos trabajos a la empresa DITECSA, quien ha subrogado a 67 trabajadores de la empresa MAESSA, de los 90 que éstos tenía adjudicados a tales servicios contratados.

SEPTIMO. Se ha celebrado ante el CMAC el 16 de agosto de 2011, el preceptivo acto de conciliación habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 3 de agosto de 2011.con un resultado de Intentado sin efecto ante la incomparecencia de las empresas demandadas. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada Diseños y Proyectos Técnicos, S.A., que fue impugnado por la actora y codemandados.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor desempeñaba su actividad por cuenta de 'Mantenimientos, Ayuda a la Explotación y Servicios' (MAESSA) con categoría profesional de oficial de 2ª, a virtud de un contrato para obra o servicio determinado.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz de fecha 30 de Noviembre de 2011 declaró la improcedencia del despido practicado en la persona del trabajador el 31 de julio de 2011, condenando a 'Diseños y Proyectos Técnicos SA' (DITECSA) a readmitir al mismo o a indemnizarle con la cantidad que se fijaba, abonándole en todo caso los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia. Se absolvía por el contrario a 'Navantia SL' y 'Mantenimientos, Ayuda a la Explotación y Servicios' (MAESSA).

Se alza frente a la misma 'Diseños y Proyectos Técnicos SA' (DITECSA), en recurso que habrá de regirse por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, vigente a la fecha del dictado de la sentencia de instancia, conforme a lo establecido por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO.-Se plantea en primer término la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia en los términos que a continuación se exponen.

Modificación del hecho tercero con adición al inicio del párrafo del siguiente inciso:

' La propiedad (Navantia) comunicó a MAESSA, en fecha 29/07/2.011, la adjudicataria del nuevo contrato ofertado para los servicios de mantenimiento integral de los centros de Navantía (...)'.

Modificación por adición al final del hecho tercero del siguiente párrafo: ' La nueva adjudicatario, la entidad DITECSA, en fecha 02/08/2011 comunicó a la entidad MAESSA, mediante burofax, lo siguiente: .... dada la reducción del volumen de carga de trabajo, según las nuevas especificaciones enviadas por Navantia, la plantilla necesaria para la ejecución de los mismos es inferior a la facilitada por ustedes en su correo de fecha 29/07/2.011 (nunca más de 50 operarios) siendo por ello menor el número de trabajadores a subrogar...'

Modificación del hecho sexto, con adición al comienzo del mismo del siguiente inciso, manteniendo inalterado el resto:

' Concluido el contrato de obra concertado con MAESSA (30/07/2.009 a 30/07/2.011), y tras la licitación realizada entre las tres nuevas empresas (MAESSA, DITECSA Y ELECTRORAYMA), se adjudicó el nuevo contrato de mantenimiento integral de los centros de Navantia a la entidad DITECSA.

Dicho contrato de obra, de conformidad a las 'bases para las nuevas especificaciones 'ofertadas por Navantía - en los que se regula el alcance y contenido del servicio - difería del anterior contrato adjudicado tanto en el volumen de servicios de mantenimiento a realizar en las instalaciones de Navantia, como en el precio.

A).-En cuanto a los servicios a realizar, en las bases técnicas del nuevo documento mercantil, aparecen fijadas las siguientes modificaciones:

l°.-Respecto a Puerto Real:

En la actividad de correctivo integral.- Se reduce el alcance de equipos, de 585 (reflejados en el contrato de obra del 2.009, a 96 para el nuevo contrato, asi como otras modificaciones fijadas en las citadas bases - documento 1 de Navantia, folio 394 a 395-.

En la actividad de Servicios eléctricos, Se reduce el alcance de equipos, de 376 (reflejados en el contrato de obra del 2.009), a 196 para el nuevo contrato, y otras modificaciones fijadas en las citadas bases - documento 1 de Navantia, folio 394 a 396-.

2º.- Respecto a San Fernando:

En la actividad de correctivo integral.- Se reduce el alcance de equipos, de 323 (reflejados en el contrato de obra del 2.009), a 180 para el nuevo contrato, y otras modificaciones fijadas en las citadas bases - documento 2 de Navantia, folio 443- 444 -.

En la actividad de Servicios eléctricos, Se reduce el alcance de los turnos de trabajo a 2 turnos, en vez de los tres turnos fijados en el contrato de obra del 2.009. - documento 2 de Navantia, folio 444

3º.- Respecto a la 'parte de Servicios Industriales', se externaliza el mantenimiento, solo de parte de los equipos de Aire Acondicionado, climatización y Contra-incendios (apartado 1º), siendo realizado el resto por personal de la plantilla de Navantia - documento 2 de Navantia, 444.

4º.-Por último, según lo expuesto en el apartado 'Condiciones Generales' de las citadas bases (documento 2 de Navantia, folio 445-446) no se incluía en la nueva oferta:

- Elementos de los Talleres tales como puentes grúas, semipórticos, pórticos, polipastos, pórticos colgantes de grupos, etc.

- Elementos de parque móvil de los talleres.

- Cabina de Chorros, ni de pintura.

- Los grupos de Soldadura de ninguna área.

b).- Y en cuanto al precio, el contrato de obra del año 2.009 estaba fijado en el importe anual de 4.047.803 € mientras que el concertado para el año 30/07/2011 a 30/07/2012, es de3.324.800 €'.

Modificación del hecho declarado sexto con adición del siguiente inciso final: ' esto es, la totalidad de la plantilla con contrato fijo'.

Deben admitirse las dos primeras modificaciones propuestas, en cuanto que las mismas recogen unos datos sustancialmente recogidos por los documentos que se invocan a estos efectos de revisión.

Debe rechazarse la tercera de las propuestas de reforma que se efectúan, en cuanto que la misma no toma como base el contrato finalmente firmado con la empresa principal, que no se menciona a estos efectos, sino diversa documentación técnica utilizada con carácter previo al otorgamiento de aquél. Dadas las vicisitudes de la adjudicación de la contrata, debe considerarse que tales documentos no ofrecen una visión adecuada del objeto propio y terminado del contrato celebrado entre la empresa principal y la nueva adjudicataria del servicio.

No debe aceptarse tampoco la última de las reformas solicitadas, que ya viene a recogerse en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que se impugna, lugar procesalmente inadecuado pero que ha de considerarse como integrador del relato de hechos probados a todos los efectos.

TERCERO.-Se plantea el recurso de suplicación al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, estructurando a su vez dos submotivos. En el primero de ellos invoca como conculcados los artículos 43 del convenio colectivo de la pequeña y mediana industrias del metal de la provincia de Cádiz en relación con lo dispuesto en el artículo 15 a) del Estatuto de los Trabajadores por cuanto que 'Mantenimientos, Ayuda a la Explotación y Servicios' (MAESSA) procedió a la baja de los trabajadores adscritos a la obra antes del cumplimiento del plazo de previsión establecida en convenio, lo que ha de determinar la responsabilidad automática de dicha entidad respecto de las indemnizaciones y salarios que procedan .

En el segundo de los motivos, aduce la infracción del artículo 43 del en relación con lo dispuesto en el artículo 1203. 1 del Código Civil . Considera a la vista de la nueva redacción de los hechos probados, que la obra adjudicada era nueva y distinta de la adjudicada en el año 2009 a la entidad saliente, al estar reducida en cuanto los servicios que mantenimiento desempeñar. Dicha reducción en el pleno conocimiento de 'Mantenimientos, Ayuda a la Explotación y Servicios' (MAESSA), que incluso llegó a proponer un incremento del precio de licitación para el despido de la plantilla excedente. En todo caso la recurrente considera que licitó bajo la condición de subrogar exclusivamente la plantilla necesaria para la prestación del servicio a cuyo efecto se comprometía a subrogar a toda la plantilla fija integrada por 67 trabajadores tal como finalmente efectuó.

CUARTO.-Las cuestiones planteadas en el presente recurso han sido objeto de solución por la sentencia de esta misma Sala de fecha 21 de febrero de 2013 , para supuesto de hecho referido a un compañero de trabajo del demandante en las presentes actuaciones:

' El recurrente, DITECSA, denuncia la infracción del art. 43 del Convenio colectivo provincial del Metal para pequeñas y medianas empresas de la provincia de Cádiz, en relación con el art. 15.a) ET . Argumenta que la obra que se le adjudica era nueva y distinta por cuanto era más reducida en cuanto a los servicios de mantenimiento. Añade que licitó pensando que solo se subrogaba en parte de la plantilla -la necesaria para esa nueva contrata reducida-. Concluye invocando la jurisprudencia sobre subrogación parcial de plantilla para justificar el que solo está obligado a subrogar a la plantilla necesaria para la prestación de servicios y no a la que exceda.

La alegación sobre el preaviso supone una vulneración del principio de prohibición del ius novorum; amen de ser contradictoria con la causa esgrimida a lo largo del recurso para la no subrogación de parte de la plantilla: la reducción del objeto de la contrata; que la plantilla necesaria para su ejecución era menor.

El motivo fracasa por los argumentos que siguen y que esencialmente se resumen en que nos encontramos ante una subrogación convencional; y que de considerarse una subrogación legal -por la asunción de plantilla- el contrato de obra y servicio no se extingue al finalizar la contrata pues la subrogación alcanza a los contratos temporales conforme a la Directiva 2001/23 de 12 de marzo y al propio art. 44 ET -idea implícita en el art. 15.5.II ET -.

El art. 43 del convenio citado, que regula la subrogación del personal de las contratas, dispone que 'Solo y exclusivamente en el caso del personal de mantenimiento o limpieza industrial de una contrata de empresa principal, en el caso de que dicha contrata cese en la adjudicación de los servicios contratados, por terminación del contrato mercantil concertado al efecto, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a contratar a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de los servicios, excepto sus mandos intermedios, a los trabajadores de la contrata que haya cesado, en los que concurran los siguientes requisitos: a) Que hubieran sido contratados por la contrata saliente como personal fijo, o bajo la modalidad de contrato por obra o servicio determinado para atender las exigencias del contrato mercantil extinguido. b) Que realicen sus actividades en la empresa principal durante un período mínimo de seis meses antes de la finalización del contrato mercantil.' aplicable al caso de autos pues nos encontramos ante una sucesión de contratas de dos empresas dedicadas al mantenimiento integral de la empresa principal, 'Navantia S.A.' cuando la actora está vinculada a la empresa saliente, 'Mantenimientos Ayuda a la Explotación y Servicios S.A. (MAESSA)', con contrato para obra o servicio determinado, 'Mantenimiento integral en Navantia Astilleros Bahía de Cádiz amparados en el Contrato nº QCO71N0005' que aunque es cierto que estos contratos temporales finalizan cuando concluye la obra o servicio para el que han sido contratados, en este caso como garantía de estabilidad en el empleo también el convenio, trasponiendo la Directiva 2001/23 de 12 de marzo, los incluye entre el personal a subrogar por la nueva contrata.

No discutido el que los sujetos eventualmente afectados se encuentran sometidos a la disciplina del convenio que incluye la cláusula en cuestión ya que 'para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca [debe venir establecido] por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista' ( SSTS de 10 de diciembre de 1997, rec. 164/1997 ; de 9 de febrero de 1998, rec. 167/1997 ; de 30 de septiembre de 1999, rec. 3983/1998 ; y de 29 de enero de 2002, rec. 4749/2000 ) habrá que estar a lo que disponga el propio convenio colectivo como cuando la jurisprudencia afirma que 'la única vía por la que hubiera podido operar una subrogación obligatoria, será la establecida en la norma sectorial contenida en el correspondiente convenio colectivo y en los términos y con los límites que en ella se establezcan' ( SSTS de 10 de julio de 2000, reo. 923/1999 ; de 6 de junio de 2001 , rec. 2847/2000 ; de 14 de marzo de 2005 , rec. 6/2004 ; de 23 de mayo de 2005 , rec. 1674/2004 ).

Pues bien, en este punto, la negociación colectiva aborda la regulación de los efectos derivados de la constitución de una contrata y de la sucesión de contratistas estableciendo un régimen de efectos más extenso que el previsto en el texto estatutario, particularmente en lo relativo al alcance de la continuidad de las relaciones laborales.

No nos plantea duda alguna, de legalidad, este tipo de previsiones convencionales desde la perspectiva de la naturaleza del art. 44 ET como un mínimo de derecho necesario en la medida en que se están extendiendo las garantías de la normativa estatutaria hacia situaciones de hecho, en principio, no cubiertas por el artículo mencionado.

Así, por lo que respecta al alcance de la continuidad de las relaciones laborales, nos encontramos ante la referencia a que la sucesión alcance a los trabajadores temporales al disponer el Convenio entre los 'requisitos: a) Que hubieran sido contratados por la contrata saliente .../...bajo la modalidad de contrato por obra o servicio determinado para atender las exigencias del contrato mercantil extinguido' estando la actora vinculada a la empresa saliente 'Mantenimientos Ayuda a la Explotación y Servicios S.A. (MAESSA)' por contrato para obra o servicio determinado,'Mantenimiento integral en Navantia Astilleros Bahía de Cádiz amparados en el Contrato nº NUM002 ' de tal modo que 'la nueva empresa adjudicataria estará obligada a contratar a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de los servicios, excepto sus mandos intermedios, a los trabajadores de la contrata que haya cesado' y no ocurrido así fue acertada la calificación que se realizó en la sentencia del despido pues, como garantía de estabilidad en el empleo, también el convenio los incluye entre el personal a subrogar por la nueva contrata.

En suma, predicada la naturaleza obligatoria de la subrogación convencional, el contratista entrante no puede negarse a la subrogación

(...) Añadimos, en el hipotético caso que no procediera la subrogación convencional procedería la legal.

En el inalterado relato histórico se nos dice 'el nuevo empresario adjudicatario continua con la actividad de que se trata, en el contrato de mantenimiento, y además se hace cargo de una parte esencial del personal (de todo el personal fijo) que su antecesora destinaba a dichas tareas, sin transmisión alguna patrimonial.../...El objeto de la contratación, se advierte que es el mismo en su esencia durante la vigencia de la adjudicación a MAESSA, tras la adjudicación a DITECSA.../.... reservándose NAVANTIA .../...el derecho a reducir o aumentar el alcance de trabajo de los servicios contratados.../... no estamos ante un nuevo contrato.../...' lo que nos plantea el que el conjunto de afirmaciones antes hechas, seguramente, deban ser objeto de reconsideración como consecuencia de la asunción por parte del TS del criterio de la 'asunción de plantilla', procedente de la jurisprudencia comunitaria.

El criterio del TS de la 'asunción de plantilla' produce una distorsión del criterio de la sucesión de plantilla ya que se produce una conversión de una subrogación 'convencional' en una subrogación 'legal'.

En efecto, si por acción del convenio colectivo resulta que la empresa asume una parte significativa de la plantilla, se nos relata que 'y además se hace cargo de una parte esencial del personal', y además estamos ante uno de esos sectores productivos en los que la mano de obra tiene una gran relevancia, habrá que entender que se ha producido una transmisión de empresa de carácter legal.

Así lo ha entendido el TJUE en el asunto Temco, STJUE dc 24 de enero de 2001 , donde la cláusula convencional analizada imponía a la empresa contratista entrante la obligación de subrogarse en el 75% de la plantilla de la empresa saliente.

A partir del cumplimiento de la obligación impuesta por el convenio, el TJUE, aplicando el criterio de la asunción de plantilla, concluye que nos movemos en el terreno propio de la transmisión de empresa sujeto a la normativa comunitaria, por lo que la empresa entrante debería haberse hecho cargo de la totalidad de la mano de obra y no sólo de un determinado porcentaje; por otra parte, niega virtualidad al argumento invocado por la empresa afectada relativo a que la asunción no se había producido como consecuencia de una decisión voluntaria, sino que le venía impuesta por el convenio colectivo.

La jurisprudencia interna parece moverse en una dirección similar a la frecuentada por los órganos comunitarios, y así la STS 12-07-2008 que al hilo de un supuesto de sucesión de contratas de limpieza, en el que la empresa entrante había asumido un importante número de trabajadores de la empresa saliente, aplica el régimen propio del art. 44 ET y de la subrogación legal y a pesar de que no se habían notificado los datos de un trabajador -algo que venía impuesto por el convenio como requisito documental condicionante de la subrogación- se afirma la subrogación del nuevo contratista en las relaciones laborales del anterior por aplicación del art. 44 ET , lo que le lleva a olvidar la falta de cumplimiento de los requisitos formales impuestos en el convenio colectivo aplicable; por otra parte, rechaza el argumento empresarial de que la subrogación en las relaciones laborales adscritas a la contrata no fuera producto de una decisión voluntaria sino que le venía impuesta.

Pues bien, al ser esto es así, las repercusiones son de gran trascendencia: la aplicación del criterio de la asunción de plantilla conduce a convertir la subrogación convencional en legal y una vez convertida la subrogación convencional en una subrogación legal, por un lado, será necesario aplicar, junto a las previsiones convencionales, las previsiones contenidas en el texto estatutario; por otro lado, en sentido diverso, habrá que proceder a 'inaplicar' las previsiones convencionales que resulten ser más restrictivas que las estatutarias.

Ello implica, de entrada, que, por ejemplo, los requisitos documentales que puedan aparecer en el convenio, a modo de condicionantes de la sucesión, no serán exigibles.

Asimismo, en segundo lugar, los requisitos relativos a que el trabajador cuente con una determinada antigüedad en la empresa para que proceda la sucesión, tampoco resultarán aplicables.

En fin, por último, resta determinar qué sucede con los efectos, aspecto en el que, normalmente, como se ha indicado, las previsiones de la negociación colectiva suelen ser más limitadas que las contenidas en el ET ya que, por lo general, aquéllas se ciñen a recoger la continuidad en las relaciones laborales. Pues bien, en principio, deberá entenderse que, en función de las previsiones comunitarias y la interpretación que de las mismas se efectúa, estamos ante una transmisión a todos los efectos, esto es, ante un supuesto de subrogación legal.

En suma, entendemos que, en estos casos de aplicación del criterio de la asunción de plantilla sobre una subrogación convencional, nos encontramos ante una transmisión a los efectos de la directiva, pues como señala la STS 12-7-2010 'debe entenderse que hay que aplicar las garantías del art. 44 ET , al menos en la parte coincidente con las que contempla la Directiva 2001/23' y los efectos de la subrogación alcanzan a la actora que debió continuar en la relación laboral al mantener una relación laboral vigente a la que ni siquiera, de existir, una reducción del objeto de la contrata le afectaba pues no está prevista en el contrato para obra o servicio determinado como causa de extinción, luego no puede alegarse esta causa para poner fin a la relación laboral con la actora, en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 10 junio 2008 al declarar que 'Y como quiera que ni las disposiciones legales y reglamentarias estatales, ni el convenio colectivo aplicable, ni tampoco el propio contrato contienen mandato ni previsión alguna en el sentido de que el tipo de contrato que contemplamos pueda extinguirse por el hecho de que la empresa comitente haya dispuesto que la contratista... destine a la ejecución de la contrata un menor número de operarios que los inicialmente requeridos, es visto que este hecho no autoriza a la empleadora a dar por finalizada la relación laboral con el actor, pues lo contrario supondría dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes (el empleador) la apreciación acerca de la validez y el cumplimiento del contrato, en contra de la prohibición expresa del artículo 1.256 del Código Civil .'.

Por uno y otro argumento desestimamos los motivos del recurso, confirmándose la sentencia.'

QUINTO.-No cabe sino aplicar idéntico criterio desestimatorio en el supuesto de autos, constituyendo igualmente en el presente recurso cuestión nueva, la relativa a la inobservancia de los plazos convencionalmente fijados de las comunicaciones entre las empresas afectadas, en orden a la producción de la sucesión empresarial. Ello con arreglo al criterio jurisprudencialmente establecido de que no pueden examinarse en suplicación aquellas cuestiones que ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia, como en este caso el que en ningún momento en el acto del juicio se denunciara el incumplimiento de la obligación de identificar a los trabajadores afectados por la subrogación fijada en el convenio con quince días de antelación, lo que impide a la Sala pronunciarse sobre la supuesta infracción de la norma convencional.

No cabe en consecuencia sino confirmar la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Diseños y Proyectos Técnicos SA' (DITECSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz de fecha 30 de Noviembre de 2011 en el procedimiento seguido a instancias de D. Fructuoso frente a la empresa recurrente, 'Navantia SL' y 'Mantenimientos, Ayuda a la Explotación y Servicios' (MAESSA) en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1769-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 69 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 11-ABRIL-2013.

La extiendo yo, el/la Secretario/a para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentenciay firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.