Sentencia SOCIAL Nº 1169/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1029/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150007902

Negociado:VE

Recurso: Recursos de Suplicación 1029/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 587/2015

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante: FRANCISCO JUAN ARTACHO SANCHEZ

Recurrido: Marcelina , RADIO TELEVISION MARBELLA S.L., GERENCIA DE OBRA Y SERVICIOS DE MARBELLA S.L. y O.A.L. COORDINACION DE ENTIDADES PUBLICAS MUNICIPALES DE MARBELLA

Representante:MARIA JOSE GONZALEZ GUERRERO y FRANCISCO JUAN ARTACHO SANCHEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a siete de julio de dos mil dieciséis.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1169/16

En el recurso de Suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella y otros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Marcelina sobre despido siendo demandado Ayuntamiento de Marbella, Gerencia de Obras y Servicios de Marbella S.L., 'Radiotelevisión Marbella S.L. y 'OAL Coordinación Entidades Públicas Municipales de Marbella habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de marzo de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La actora ha prestado servicios en las demandadas, con categoría profesional de director, antigüedad de 18.7.07 y con una retribución mensual última de 2.814,30 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- La actora empezó a trabajar en el Ayuntamiento de Marbella en el Gabinete de Prensa y Comunicación desde el 18.7.07. hasta el 19.9.07. con la relación jurídica de funcionario de empleo (personal de confianza), adscrita a la Alcaldía. La actora continuó prestando servicios en el Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Marbella desde el 20.9.07. como Directora de Prensa del Ayuntamiento, a través de un contrato de Alta Dirección formalizado con Gerencia de Obras y Servicios de Marbella. Este contrato se prorrogó el 19.9.08. El 19.9.09. se le prorrogó el contrato pero a nombre de OAL de Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella. El 20.9.10. se le prorrogó nuevamente el contrato. El 30.6.11. se le hizo nuevo contrato de Alta Dirección con la empresa Radio Televisión Marbella S.L. como Directora. Este contrato fue prorrogado sucesivas veces hasta el 15.6.15. Los contratos que han vinculado a ambas partes, constan unidos a los autos y sus contenidos los damos por reproducidos.

3º.- Mediante carta de 15.6.15. al actor se le comunicó que el día 30.6.15. finalizaba el contrato de Alta Dirección con la empresa Radio Televisión Marbella S.L

4º.- La actora dio a luz el 16 de Septiembre de 2015

5º.- La actora tenía del Consejo de Administración de la sociedad municipal Radio Televisión de Marbell S.L. apoderamiento especial en materia de personal y RR.HH. en ausencia de la Vicepresidenta del Consejo de Administración.

6º.- La actora firmaba en nombre de la sociedad contratos de publicidad. Proponía el abono de gastos de dietas y kilometrajes a los trabajadores de RTM. Autorizaba vacaciones, asuntos propios, días de patrón, horas sindicales, días festivos trabajados.

7º.- La actora durante su baja por razón de la maternidad fue sustituida por otra persona con contrato de alta dirección.

8º.- La actora coordinaba los distintos Departamentos de RTM. En materia presupuestaria carecía de autonomía. Sólo proponía los gastos. El control económico de todas las empresas municipales correspondía al Director Económico y Financiero de la OAL Coordinación de Entidades Públicas Municipales que a su vez dependía del Concejal de Hacienda y de la Alcaldesa. Organizaba la actividad al personal de RTM, pero no contrataba, ni despedía, ni ha negociado con los trabajadores.

9º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada Ayuntamiento de Marbella, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la nulidad del mismo, condenando solidariamente a los codemandados Ayuntamiento de Marbella, OAL de Entidades Públicas Municipales de Marbella, Radio Televisión Marbella S.L. y Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L. a readmitir a la demandante en su puesto de trabajo, con abono de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta su readmisión, a razón de 93, 81 € diarios. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de los codemandados, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'La relación de la actora y la demandada se encuentra sustentada bajo un contrato de alta dirección toda vez que: poseía autonomía plena para dirigir la Radio Televisión Marbella S.L., por cuanto tenía poder para la contratación y sanción disciplinaria de los trabajadores y asimismo poseía control de las funciones financieras concernientes a Radio Televisión Marbella y tenía las facultades de proponer los presupuestos relativos a ésta'.

Debe desestimarse la adición fáctica solicitada, pues, en primer lugar, la determinación de si la relación que unía a la actora con la codemandada Radio Televisión Marbella S.L era o no una relación laboral especial como personal de alta dirección constituye un concepto jurídico predeterminante del fallo, el cual no puede reseñarse en el relato fáctico de la sentencia, sin perjuicio de su análisis y examen al tratar el motivo de censura jurídica. Igualmente debe reseñarse que dicha adición fáctica no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, por cuanto de la documentación invocada en modo alguno se desprende que la actora tuviese autonomía plena para dirigir la Radio Televisión Marbella, ni que tuviera un control de las funciones financieras de la misma. A mayor abundamiento, hemos de indicar que la parte recurrente ni siquiera ha intentado modificar los ordinales quinto, sexto y octavo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia en los que aparecen concretadas y detalladas las funciones efectivamente desempeñadas por la actora en su condición de directora de la Radio Televisión Marbella, por lo que necesariamente hemos de partir del contenido de dichos hechos probados no impugnados por la recurrente.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Alega la parte recurrente que la relación laboral existente entre las partes no era una relación laboral común, sino una relación laboral especial de personal de alta dirección, por lo que el cese de la actora no debe calificarse como un despido nulo, con las consecuencias previstas en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , sino como una finalización de la relación laboral especial como personal de alta dirección por finalización del término pactado en el contrato.

El artículo 1.2 del referido Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , define la relación laboral especial de personal de alta dirección como la propia de aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo los siguientes requisitos para que el personal que ocupe puestos directivos en una empresa pueda ser calificado como personal de alta dirección: A) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento; B) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la integra actividad a la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos; y C) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificado como alto directivo, ya que ha de excluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos de dirección de la entidad empleadora ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 marzo 1990 , 18 marzo 1991 y 17 junio 1993 , entre otras muchas).

Asimismo, con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones Públicas, la jurisprudencia ha venido señalando entre otros extremos, que: A) No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 ); B) Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, de manera que al no contener los preceptos que las regulan referencia al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2014 ); C) Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el Estatuto Básico del Empleado Público pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del artículo 2 de dicho Estatuto, pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, carácter que no ostentan las sociedades mercantiles públicas, pues lo esencial para tal aplicación e que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil, si bien, siendo configuradas tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, concretamente los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54,55 y 59 del referido Estatuto ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2014 ; y D) Finalmente debe destacarse, con carácter general, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, el cual señala que 'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición', puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación, sin contemplar siquiera el referido Estatuto una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 ).

Pues bien, es cierto que en el presente caso resulta incuestionable que la actora realizaba determinadas funciones directivas en la Radio Televisión Marbella S.L., pues el Consejo de Administración de la referida sociedad municipal le había otorgado apoderamiento especial en materia de personal y recursos humanos en ausencia de la Vicepresidenta del Consejo de Administración, firmaba en nombre de la sociedad contratos de publicidad, proponía el abono de gastos de dietas y kilometrajes a los trabajadores de la empresa, autorizaba vacaciones, asuntos propios, día del patrón, horas sindicales y días festivos trabajados, coordinaba los distintos departamentos de la sociedad, proponía los gastos de la misma y organizaba la actividad de su personal. Sin embargo, ello por si mismo no es suficiente para considerar que la relación jurídica que le unía con la empresa Radio Televisión Marbella S.L. no era una relación laboral común, sino una relación laboral especial como personal de alta dirección, ya que no se ha acreditado ni que ejercitarse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, ni tampoco que actuase con autonomía y plena responsabilidad, pues la actora no tenía capacidad para contratar, excepto contratos publicitarios, carecía de autonomía financiera, ya que el control económico de todas las empresas municipales correspondía al Director Económico y Financiero de la OAL Coordinación de Entidades Públicas Municipales, que a su vez dependía del Concejal de Hacienda y de la Alcaldesa, y no tenía capacidad para contratar ni para despedir trabajadores (hechos probados quinto, sexto y octavo de la sentencia de instancia no impugnados por la recurrente). En definitiva, la actora realizaba determinadas funciones directivas en la empresa, pero esto no quiere decir que deba ser considerada la relación jurídica que le unía con la misma como una relación laboral especial de personal de alta dirección, ya que no ostentaba facultades de administración, gestión y disponibilidad del patrimonio de la empresa, ni tampoco tenía plena autonomía en el ejercicio de dichas funciones directivas, por lo que debemos concluir que en el presente caso no nos encontramos ante la indicada relación laboral de carácter especial, sino ante una relación laboral común u ordinaria, tal y como se indica en la sentencia de instancia.

Es cierto que esta Sala en su sentencia de 25 de septiembre de 2014 , dictada en un supuesto con una evidente similitud al de autos (cese de una directiva de una radio televisión municipal), sostuvo que la relación debía considerarse como personal de alta dirección, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público. Sin embargo, la Sala debe rectificar expresamente esa doctrina en base a los criterios jurisprudenciales sentados en unificación de doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias antes reseñadas, las cuales indican por un lado, tal y como hemos señalado anteriormente, que el referido artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público no resulta de aplicación a las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, y por otro que el indicado precepto no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico por lo que no resulta aplicable. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este primer motivo de censura jurídica.

TERCERO:Que con idéntico amparo procesal, se formula el tercer y último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que el cese de la actora no puede ser calificado como un despido nulo, pues su relación jurídica debe conceptuarse como personal de alta dirección y su cese como una extinción de dicha relación laboral especial por finalización del término pactado en el contrato.

Debe desestimarse asimismo este último motivo de censura jurídica, pues tal y como hemos indicado al examinar el anterior motivo de recurso, la verdadera naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes era la propia de una relación laboral común y no de una relación laboral especial como personal de alta dirección, por lo que el cese de la actora necesariamente debe conceptuarse como un despido, el cual ha de calificarse como nulo por encontrarse embarazada la trabajadora en el momento del despido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5.b), el cual indica que será nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, salvo que se declare la procedencia del mismo por motivos no relacionados con el embarazo, lo que no ocurre en el supuesto de autos. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemosdesestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella, OAL de Entidades Públicas Municipales de Marbella, Radio Televisión Marbella S.L. y Gerencia de Obras y Servicios de Marbella S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con fecha 14 de marzo de 2016 , en autos sobre despido seguidos a instancias de Doña Marcelina contra dichos recurrentes, confirmando la sentencia recurrida y condenando a los recurrentes al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios de la letrada de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.