Sentencia SOCIAL Nº 1169/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 819/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160004963
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 819/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 357/2016
Recurrente: Gines
Representante: IRENE PODADERA ROMERO
Recurrido: AUTOCARES VAZQUEZ OLMEDO, S.L.
Representante:AINHOA PEREZ ROCA
Sentencia Nº 1169/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintiuno de junio de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Gines contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gines sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AUTOCARES VAZQUEZ OLMEDO, S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21/7/2016. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gines , frente a la entidad AUTOCARES VAZQUEZ OLMEDO, S.L sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la válidamente extinguida la relación laboral a fecha 30/03/2016 , absolviendo a la empresa demandada de las acciones formuladas en su contra.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la entidad demandada a tiempo completo , antigüedad reconocida de 10/01/2011, con la categoría de Conductor y salario de 1.514, 63 euros/més bruto , incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo la relación laboral de carácter indefinido fijo discontinuo.



SEGUNDO.- En fecha 01/06/2011 las partes suscriben conversión de contrato de trabajo temporal en indefinido fijo discontinuo en actividad transporte escolar , siendo la actividad de 9 meses y aplicación del convenio de transporte de viajeros por carretera (documento nº 1 de la parte actora)

TERCERO.- El actor ha estado en situación de alta en Seguridad Social por cuenta de la parte demandada durante los siguientes periodos: desde 10/02/2005 a 30/04/2005 desde 01/05/2006 a 27/06/2005 desde 28/06/2005 a 15/09/2005 desde 16/09/2005 a 23/06/2006 desde 13/09/2006 a 22/06/2007 desde12/09/2007 a 21/06/2008 desde 15/09/2008 a 21/12/2008 desde 23/12/2008 a 22/06/2009 desde 16/09/2009 a 22/12/2009 desde 07/01/2010 a 23/06/2010 desde 17/11/2010 a 30/11/2010 desde 10/01/2010 a 24/06/2011 desde 12/09/2011 a 25/06/2012 desde 17/08/2012 a 17/08/2012 desde 08/092012 a 08/09/2012 desde 10/09/2012 a 30/06/2013 desde 16/09/2013 a 27/06/2014 desde 10/09/2014 a 30/06/2015 desde 15/09/2015 a 30/03/2016.

(documento nº 2)

CUARTO.- El actor y la monitora acompañante de transporte Dª Marí Jose coincidían en la ruta de transporte del CEIP Isaac Peral de Alhaurín de la Torre desde el inicio del curso escolar 2015/2016 y el pasado día 8 de marzo de 2016 , estando en ruta en el autobús, la monitora, estaba manteniendo una conversación con una alumna , comentando la citada monitora que no se preocupase por su alergia porque ella es intolerante a la lactosa.

El actor intervino en la conversación y delante de los menores, profirió la siguiente expresión: 'tu novio no sabe lo que es la verdadera felicidad si no te tragas la leche'.



QUINTO.- Con anterioridad, al inicio del curso, el actor dijo a Dª Marí Jose que ' si no te pagan una coca cola antes no dices ni hola'.

A partir de este momento y en fechas no determinadas el actor profirió a la citada monitora las siguientes expresiones: 'Que elegante vienes . Tienes pinta de buscona, Voy a avisar e Luis Alberto ( novio de la monitoria que trabaja en la empresa demandada) porque vas por ahi buscando pelea y te tiene que vigilar muy de cerca'.

En otra ocasión, Dª Marí Jose estaba manteniendo una conversación con otra compañera , Dª Casilda sobre una conocida suya que tenia una relacion con otra mujer y el actor intervino en la conversación manifestando que ' mi mayor sueño en la vida es ver a dos mujeres frotándose tetita con tetita, coñito con coñito, ' De igual forma, una vez en que la Sra. Casilda iba también en el autobús, ya que se dirigía a la parada donde ella empezaba su ruta, el actor le dijo, en presencia de Doña Marí Jose : ' Te voy a tener que cobrar diez euros por subirte al pueblo'. A lo que la Sra. Casilda contestó: 'Entonces no me compensa'. Y el actor le respondió : 'Si yo tuviera coñito y tetita como vosotras, no me faltaría el dinero. Yo me prostituiría. En Canarias hay un bar donde los maridos dejan a las mujeres para prostituirse, y ellos van en Valvo por la ciudad'.

(declaración escrita Sra. Marí Jose folios 25 a 28 del expediente y declaracion testifical )

SEXTO.- En fecha que no consta, el autobús de ruta escolar conducido por el actor atravesaba la zona conocida como 'zapata' y al ver a dos personas, posiblemente madre e hija con presunta discapacidad, uno de los alumnos realizó un comentario despectivo, por lo que fue reprendido por la Sra. Marí Jose , interviniendo el actor en ese momento manifestando ' míralas , las dos modelos de Zapata, hasta les daba bien'.

En otra ocasión hicieron uso de la ruta dos menores , niño y niña de entre 14 y 16 años, dirigiéndose el actor al chico y haciendo referencia a la menor, le dijo ' tienes que darle caña' (declaración escrita Sra. Marí Jose folios 25 a 28 del expediente y declaracion testifical ) SEPTIMO.- Durante el curso escolar 2015/2016 la monitora de transporte escolar Dª Mariana coincide en la ruta del CEIP 'Isaac Peral ' de Alhaurin de la Torre y concretamente desde noviembre de 2015 el actor viene realizando dirigidos a la citada monitora tales como ' que guapa vienes hoy'. Posteriormente , en una ocasión le dijo 'este verano va a hacer mucho calor. Ay, qué me gustaría a mí verte en la playa, haciendo top less, y hacerte fotos para mi móvil', .

En otra ocasión , al solicitarle la sra Mariana que pusiese una película en CD para los menores, el actor le dijo : ' si me das un beso , le pongo una película a los niños' En ocasiones , los niños le dicen a la monitora ' Mariana , el chofer te quiere' (declaración de la Sra. Mariana en expediente disciplinario folios 31 y 32 y declarcion testifical) OCTAVO.- La Sra. Marí Jose , ante las expresiones vertidas por el actor el dia 08/03/2016 , se lo comentó a la Sra. Mariana , que también coincide con el actor pero en otro horario, y decidieron poner los hechos en conocimiento de la Jefa de Monitoras, la cual lo comunicó a la empresa de transportes demandada, que inició un expediente disciplinario iniciándose con la comunicación de cargos al actor, en el que constan las declaraciones escritas de Dª Marí Jose y Dª Mariana , citando al actor en las oficinas de la empresa para el dia 23/03/2016 , con ofrecimiento de la posibilidad, ademas de realizar alegaciones escritas.

En la fecha indicada comparece el actor, que realiza la declaracion que obra en el expediente cuyo contenido se da por reproducido.

(documentos 3 a 6 de la demandada) NOVENO.- Mediante carta datada en fecha 29/03/2016 la empresa comunica al actor su despido, con fecha de efectos, 30/03/2016 en base a los hechos que se detallan en la misma y cuyo contenido se da por reproducido imponiéndosele la sanciona por despido al calificar la conducta como transgresión de la buena fe contractual, falta de respecto o consideración con los compañeros y usuarios, y acoso sexual, entendiendo por tal la conducta de naturaleza sexual verbal o física , desarrollada en el ámbito laboral y que atente gravemente la dignidad del trabajador o trabajadora objeto de la misma.

Se le hace entrega igualmente del expediente disciplinario.

(documento 7 de la parte demandada) DECIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo representativo alguno.- UNDECIMO.- Se celebró acto de conciliación con resultado sin avenencia.-

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 18/04/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, conductor de autobús de transporte escolar que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Autocares Vázquez Olmedo S.L. como fijo discontinuo, y califica como procedente, convalidando así la decisión extintiva empresarial, el despido disciplinario del que fuera objeto por considerar la Magistrada a quo, en síntesis, que los hechos imputados en la carta, además de resultar acreditados y no estar prescritos por su carácter continuado, son de suficiente gravedad como para justificar la máxima sanción. Frente a la misma se alza el trabajador mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y calificado el despido como improcedente.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la siguiente finalidad: Añadir al ordinal primero la frase '... y los períodos de actividad de 9 meses al año coincidiendo con el calendario escolar'.

Corregir un error de transcripción mecanográfica en el ordinal tercero en relación al final de la séptima relación labora y la de inicio de la duodécima, de manera que se refleje como fechas correctas las de 21/12/2008 y 10/01/2011, respectivamente.

Y añadir, por último, un nuevo ordinal que diga que ' No consta sanción anterior del trabajador en la empresa'.

El primer motivo debe fracasar pues ya consta en el ordinal tercero el iter contractual del demandante en la empresa, sin perjuicio de las conclusiones que de dicha contratación puedan extraerse a los fines del cómputo de la antigüedad. Y los motivos segundo y tercero deben prosperar pues, pese al signo de la presente resolución, que ya se anticipa desestimatorio del recurso, los datos fácticos que el recurrente pretende adicionar al relato histórico de la sentencia combatida se desprenden de la documental que cita contribuyendo, además, a una mejor y más completa comprensión del debate planteado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 54, 55, 56 y 60 del Estatuto de los Trabajadores por considerar, en esencia, que todas las imputaciones efectuadas en la carta al actor, salvo la de fecha 8 de marzo de 2.016 están prescritas al haber transcurrido más de seis meses de su comisión. Además, la descripción que se hace de las mismas en la carta es absolutamente imprecisa al no constar la fecha de su ejecución. Por último, los hechos realizados el 8 de marzo, no alcanzan gravedad, pese a constituir comentarios inadecuados, gravedad suficiente como para justificar el despido.

El artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores establece como plazo para imponer la sanción de despido por la comisión de una falta muy grave el de sesenta días, a partir de que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. Ahora bien, es posible que la comisión de la falta puede que no coincida con su conocimiento por la empresa, por lo que habrá que estar a este momento para que empiece a contar el plazo de prescripción. Además, el conocimiento de la empresa de puede ser un conocimiento superficial, genérico e indiciario de las faltas cometidas sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requieran, el plazo se debe iniciar cuando la empresa tenga un cabal, pleno, exacto y preciso de los hechos.

De otro lado, en el examen de la exigencia de concreción de los hechos relativa al despido disciplinario, la jurisprudencia ha declarado que «en interpretación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se establece que ' el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', declara que esta exigencia, como sintetiza la STS/Social 3 octubre 1988 (RJ 19887507), ' aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985 (RJ 19856133 ), 11 marzo 1986 (RJ 19861298 ), 20 octubre 1987 (RJ 19877088 ) y 19 enero ( RJ 198814 ) y 8 febrero 1988 (RJ 1988593)- cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

Sobre tales presupuestos doctrinales, la Sala comparte los razonamientos de la recurrente en relación a las imputaciones contenidas en la carta, a excepción de los hechos ocurridos el 8 de marzo, en la que el empresario se refiere a las faltas como ejecutadas ' al inicio del curso', ' en fechas no determinadas', ' en otra ocasión', ' una vez que', ' en fecha que no consta' o ' durante el curso escolar 2015/2016'. Es decir, no se relaciona exactamente la fecha de su comisión, lo que impide al trabajador articular una adecuada defensa. Pero es que, además de resultar imputaciones vagas e imprecisas en el tiempo, a todas luces estarían prescritas pues desde ' el inicio del curso' o ' durante el curso escolar 2015/2016' y el momento del sanción el 29 de marzo, transcurrieron más de seis meses. En definitiva, queda por analizar únicamente la falta imputada ejecutada el 8 de marzo, consistente en que el actor, estando en ruta el autobús que conducía y mientras se estaba manteniendo una conversación entre la monitora y una alumna, a la que la monitora le decía que no se preocupase por su alergia porque era intolerante a la lactosa, aquél intervino en la conversación y delante de los menores profirió: ' tu novio no sabe lo que es la verdadera felicidad si no te tragas la leche'.

La causa de despido contemplada en el artículo 54.2 del ET, presenta los siguientes contornos: -La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20-1 del ET-, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero 1991 y 18 mayo 1987 [RJ 19873725]).

-La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil [LEG 188927]) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1986 [RJ 1986312], 22 mayo 1986 [RJ 19862609] y 26 enero 1987 [RJ 1987130]).

-La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 [RJ 1991817] y 9 diciembre 1986 [RJ 19867294]), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 octubre 1989 [RJ 19897462]).

-De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET, las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 [RJ 19913397], 4 febrero 1991 [RJ 1991794], 30 junio 1988 [RJ 19885495], 19 enero 1987 [RJ 198768], 25 septiembre 1986 [RJ 19865168] y 7 de julio 1986 [RJ 19863963]).

-A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 [RJ 19883615] y 19 diciembre 1989 [RJ 19899250]).

-En la materia de pérdida de confianza no debe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 [RJ 19855886] y 16 julio 1982 [RJ 19824633] y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 [AS 19941676]), y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta a la procedencia del despido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero 1987 [RJ 198767], 9 mayo 1988 [RJ 19883579] y 5 julio 1988 [RJ 19885762]).

Pues bien, en el presente supuesto es obvio que el demandante, con la acción descritas ocurrida el 8 de marzo, quebrantó gravemente la buena fe contractual en que se sustentan las relaciones de trabajo pues efectuó manifestaciones de contenido sexual del topo punto inapropiadas en presencia de menores. Por ello, al declarar la procedencia del despido la sentencia de instancia ha interpretado adecuadamente el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores lo que conduce a la confirmación de la sentencia impugnada previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Gines contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 21 de julio de 2.016 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Autocares Vázquez Olmedo S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.