Sentencia Social Nº 117/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4422/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004422/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00117/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029698, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4422/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Abilio

Recurrido/s: MUTUAL MIDAT CYCLOPS, SERVICIOS Y TRANSPORTES ARESVEGA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 164/2008

C.A.

Sentencia número: 117/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veinte de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4422/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Carlos Miguel Sánchez García, en nombre y representación de Abilio , contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID, en sus autos número 164/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, SERVICIOS Y TRANSPORTES ARESVEGA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Abilio viene prestando sus servicios para SERVICIOS Y TRANSPORTES ARESVEGA SL ostentando la categoría de conductor mecánico y siendo su base reguladora de 1.348,22 euros.

SEGUNDO.- La empresa tiene cubierto el riesgo de Accidente de Trabajo con MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

TERCERO.- El día 19 de enero de 2.007 el actor, al mover un carro, le dio un tirón en el hombro izquierdo.

CUARTO.- Tras dictamen del EVI de 19 de septiembre de 2.007, por resolución de 21 de septiembre se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo en la suma de 690 euros con cargo a la Mutua.

QUINTO.- Como consecuencia del accidente el actor presenta: Síndrome subacromial del hombro izquierdo intervenido. Antepulsión a 160°; abducción a 131°; rotaciones completas. Además presenta sin relación con el accidente: Dolor a palpación acromial. BM 5/5. Hernia discal L4-L5 y L5-S1. Lesión radicular C5 izquierda y C6 derecho en grado moderado."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (MUTUA CYCLOPS).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26 de septiembre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna la resolución del INSS por la que declara al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes, pretendiendo el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, siendo su profesión habitual la de conductor mecánico.

Frente a esa sentencia se interpone por la parte actora recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del hecho probado primero para que se adicione al mismo que realiza las actividades propias de conductor de transporte, carga y descarga y reparto de mercancía refrigerada alimenticia a los clientes, conforme a la descripción de funciones que se dan por reproducidas y que obra en la descripción del puesto de trabajo efectuada por la Mutua Patronal", lo que procede mantener por cuanto que no se opone a ello la parte recurrida, sin que, lógicamente, tal especificación conlleve necesariamente el alcance que la parte recurrente, de forma parcial, le otorga.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, se pretende la modificación del hecho probado quinto para que se introduzca como lesión derivada del accidente de trabajo el dolor a palpación acromial. BM 5/5 y la eliminación de la referencia a dolencias derivadas de enfermedad común y en su lugar se diga que "El actor padece además las siguientes lesiones:", para lo cual invoca los documentos obrantes a los folios 72 a 78, consistente en el informe médico de síntesis, respecto del dolor, y para la contingencia de las otras dolencias, los folios 135 a 160, consistente en un informe médico de un especialista en Traumatología y ortopedia.

El motivo no puede ser admitido porque ya figura el dolor a la palpación en el hecho probado, lo que se hace constar en el informe médico de síntesis como prueba complementaria y no como juicio diagnóstico que es lo que, finalmente, interesa.

En cuanto a la contingencia que se quiere eliminar tampoco es posible acceder a ella no solo porque el texto que ofrece la parte no es claro en orden a encuadrar las lesiones en una u otra contingencia sino, además, porque el documento en el que se recogen tampoco especifica de forma clara que las mismas sean derivadas del accidente de trabajo, lo que unido a la falta de evidencia de un error por parte del juzgador en la valoración de la prueba, al catalogar tales dolencias como derivadas de enfermedad común, nos lleva a rechazar la modificación solicitada.

TERCERO.- En el último motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 137.3 LGSS . Según la recurrente, el demandante debe ser declarado en el grado de incapacidad permanente que postula por cuanto que las dolencias que presenta dificultan de manera importante actividades esenciales de su trabajo, como empujar carros con cajas desde el camión al lugar de entrega, acceder a la caja del camión, incluso aún en el caso de que solo se tomasen las que para la juzgadora de instancia se consideran derivadas del accidente de trabajo.

El motivo no puede ser admitido porque la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

Según la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley General de la Seguridad Social , introducida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , "lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley , únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 ...Entretanto, se seguirá aplicando la legislación anterior"

El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción dada en 1994 , dispone que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiones al trabajador una disminución en su rendimiento no inferior al 33 por 100, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales"

La jurisprudencia tradicional declaró que "se encontrarán en situación de invalidez, en grado de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador que al ser dado de alta médica presente reducciones anatómicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; como se deduce de los textos legales la calificación jurídica del grado de incapacidad en que la invalidez se encuentra no viene dada por la gravedad, o severidad de la lesión sufrida, sino por la merma, quebranto o disminución de la capacidad para el trabajo, porque la indemnización a tanto alzado que se concede al que se encuentra incapacitado parcialmente para el desempeño de su profesión, trata de reparar, en la medida discrecional aproximada, posible la aminoración de rendimiento laboral experimentada, por lo que sólo pueden ser declarados en ella los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible, o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta, sin que pueda apreciarse cuando como en el caso presente, no se ofrece disminución de rendimiento normal...."( STS de 9 de abril de 1981 ).

En el caso que ha resuelto la juez de instancia no cabe sino confirmar la decisión adoptada por ésta en tanto que, constatadas las dolencias que presenta, como consecuencia del accidente de trabajo, que afectan a la movilidad del hombro izquierdo, conservando los grados y movimientos que se describen en los hechos probados - antepulsión a 160º, abducción a 131º, rotaciones completas-, no resulta una limitación de aquel miembro superior al 50%, sin que la actividad de sujetar las cajas que transporta en carros o subir a la cabina del camión, en las que podrían, si acaso, incidir las secuelas, no pueda ser desarrollada y, como dice la sentencia, aunque sea con cierta dificultad, en algunas circunstancias concretas en que el movimiento del hombre pueda superar aquellos grados -lo que no se acredita respecto de la posición que deba tener el hombro izquierdo al hacer uso de las agarraderas del vehículo para acceder a la cabina-, ello no afectaría de forma acusada, grave y manifiesta su rendimiento. Del mismo modo que la consideración de las dolencias comunes tampoco alteraría esa afectación en la capacidad laboral del actor por cuanto que no está descrita ninguna limitación derivada de las mismas ni, en general, que el estado del trabajador altere en un 33% su rendimiento.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Abilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid, de fecha veintitrés de abril de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente a MUTUAL MIDAT CYCLOPS, SERVICIOS Y TRANSPORTES ARESVEGA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4422-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.