Sentencia Social Nº 117/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2856/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 2856/14

RECURSO SUPLICACION - 002856/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintiséis de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 117 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002856/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil catorce, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 000954/2013, seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Sandra ,asistida por la Graduada Social María José Jurado Córdoba contra Pedro Enrique , Belen , ambos asistidos por la Letrada Miriam Sanchis Serrano y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Sandra e impugnado por Pedro Enrique y Belen ; ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda de despido con vulneración de derechos fundamentales y cantidad formulada por la actora D.ª Sandra contra las empresas Rafael Tello Grau y Julia Tello Cervera y el Fondo de Garantía Salarial, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas y al Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos deducidos en su contra, declarando la procedencia del despido de la demandante de fecha 29 de junio de 2013. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. La actora D.ª Sandra con D. N. I. n° NUM000 , trabajo para la empresa Rafael Tello Grau, desde el día 04 de febrero de 2009, mediante un contrato de trabajo eventual, el cual fue prorrogado el día 04 de mayo de 2009 hasta el día 03 de febrero de 2010, si bien en fecha 05 de enero de 2010 pasó a trabajar en el mismo centro de trabajo para la hija del anterior empleador, Belen , mediante un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de dependienta y salario mensual de 1.089,35 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. La empresa Julia Tello Cervera sólo reconoce en nómina como antigüedad de la actora el 05 de enero de 2010 y la actora alega que cobraba fuera de nómina 50,00 euros por cada domingo que prestaba servicios alternos, es decir 100,00 euros al mes, reclamado como deuda pendiente 1.200,00 euros del último año. (Folios 7 a 14 de la parte actora). SEGUNDO. La relación laboral de la actora con la empresa demandada, de carácter indefinido, siendo la actividad de la empresa la de panadería y de aplicación a la actividad de la empresa el Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana, cuyo artículo 44-c), relativo a las faltas muy graves, declara como tales en el apartado 1: 'El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza, la concurrencia o competencia desleales, así como cualquier conducta constitutiva de delito' y en el apartado 9 : 'El fraude, hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo'. (Documento 5 de la demandada). TERCERO. La empresa demandada Julia Tello Cervera notificó a la actora su despido disciplinario por carta de fecha 29 de junio de 2013, ese mismo día y con efectos de la misma fecha, carta que por ir unida a la demanda se da por reproducida en su integridad. En dicha carta de despido la empresa imputa a la actora la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza, mediante apropiaciones ilegítimas y hurtos con base en los siguientes hechos: '...Por parte de la empresa se tiene constancia de apropiaciones ilegítimas de dinero de la caja donde se guarda el metálico procedente de la recaudación del negocio, habiéndose apropiado usted de distintas cantidades de forma ilegal y vulnerado de forma flagrante la buena fe contractual, abusando de la confianza depositada en usted como trabajador e incluso vulnerando el Código Penal. Dichos hurtos, que han sido reiterados y se han cometido, aprovechando la ausencia de la titular del negocio y de público, por lo que en ocasiones ha coincidido con la hora del cierre, como por ejemplo lo ocurrido el pasado día 24/06 ó el 26/06...'. (Folios 5 a 7 de los autos). CUARTO. Junto con la carta de despido la empresa entregó a la demandante un documento de liquidación y finiquito, en el que se hace constar como causa el despido y se abona a la demandante la parte proporcional de vacaciones por importe de 406,10 euros, equivalente neto de 356,42 euros, manifestando la actora hallarse saldada y finiquitada por todos los conceptos con la empresa, comprometiéndose a nada más pedir, ni reclamar. Dicho documento está firmado por la actora, manifestando que lo firma en presencia de un representante de los trabajadores. Junto con el citado documento la empresa entregó a la actora dos cheques, uno de dicho importe de 356,42 euros y otro de 918,91 euros del mes. (Documento 6 de la demandada). QUINTO. La empresa denunció ante la Comandancia de la Guardia Civil de Paiporta (Valencia), el día 27 de diciembre de 2013, a la actora como autora de una falta de hurto cometida en enero de 2011 y el 28 de junio de 2013. (Documento 4 de la demandada). SEXTO. En fecha 13 de diciembre de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Paz de Paiporta en virtud de denuncia de Sandra contra Belen , que condenó a Belen como autora responsable de una falta de injurias del artículo 620-2 del Código Penal , a la pena de diez días de multa con una cuota diaria de 5 euros, debiendo cumplir en caso de impago la pena de 5 días de arresto, con costas por insultos a la demandante y otro trabajador diciéndoles 'sois unos ladrones y no os quiero ver ni en pintura'. No se pronuncia por falta de competencia sobre los hechos denunciados por Belen . (Folios 1 a 6 de la parte actora). SÉPTIMO. La empresa demandada instaló el día 11 de junio de 2013, un sistema de video vigilancia, por medio de una empresa autorizada, S. T. Tecnicom, S. L., constando dicho sistema de grabación registrado en el fichero del Registro General de Protección de Datos a nombre de la demandada, constando como finalidad la 'seguridad privada', siendo un sistema de grabación de imágenes. (Documento 2 de la demandada). OCTAVO. De la grabación efectuada por la demandada del día 19 de junio de 2013, no fue admitida por el juzgador por no constar ese día en la carta de despido. En la vista oral se procedió al visionado de la grabación del día 26 de junio de 2013 en la que se ve a la actora contando el dinero y efectuando anotaciones en una libreta, e introducirse en su bolso cantidades aleatoriamente y llevar el resto supuestamente a la caja de la empresa. No se hizo visionado del día 24 de junio de 2013. Según el testigo de la demandada diariamente cogían dinero de la caja sin autorización de la demandada para desayunar. La actora sólo hacía el turno de mañanas de las 6,00 a las 14,00 horas de lunes a viernes, no constando que trabajara los domingos, ni que tuviera autorización de la demandada para llevarse la recaudación a casa. No consta el importe de las cantidades que se ve a la actora introducirse en el bolso. Junto con la actora fueron despedidos otros dos operarios, uno de los cuales demandó por despido y el otro es el testigo de la demandada que reconoció las sustracciones habituales y no haber demandado al conocer que se habían grabado los hechos. (Documento 3, grabación y testifical de la demandada y la actora). NOVENO. La actora no es ni ha sido en el último año representante unitario o sindical de los trabajadores. DÉCIMO. La demanda de conciliación se presentó el día 19 de julio de 2013, celebrándose el intento conciliatorio ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 06 de septiembre de 2013, con el resultado de intentado sin avenencia. La demanda por despido se presentó ante el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 23 de julio de 2013, teniendo entrada en este Juzgado el día 24 de julio de 2013. UNDÉCIMO. El Ministerio Fiscal informó en contra de la vulneración de derechos fundamentales.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Sandra . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, recurre la trabajadora despedida a través de tres motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

En el primero de ellos se solicita la Nulidad de las actuaciones, en concreto de la sentencia, por dos clases de infracciones: A).- por la infracción del art. 24.1 de la CE en relación con el art 97.2 de la LRJS en relación con el 184 de la CE y el 5 de la Ley de Protección de datos de carácter personal nº 15/99, asi como por infracción de diversa jurisprudencia con cita de diversas resoluciones del TC y la sentencia del TS de 13 de mayo del 2014, rec 1685/13 , por existir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que la parte actora formuló sus pretensiones. Señala la recurrente que en el acto del juicio se aportó por la empresa la prueba de visionado de un video donde se encontraba la imagen de la demandante en su puesto de trabajo, la cual nunca había sido informada de la colocación de la cámara, ni existían carteles informativos de ello, por lo que ya en ese momento se solicitó la nulidad del despido por vulneración del art 18.4 de la CE ; y B).- por haberse permitido la práctica en juicio de una prueba obtenida con violación de un derecho fundamental, con cita de la sentencia del TC 28/2002 y anteriores sobre la teoría de la fruta del árbol envenenado, y que ello ha causado a la parte efectiva indefensión.

Para el correcto análisis de éstos dos motivos, que tienen como finalidad la nulidad de actuaciones procesales, así como la devolución de actuaciones a la instancia para una nueva resolución, debemos señalar que para poder declarar una nulidad de actuaciones es preciso que concurra alguna de las infracciones procedimentales a las que se refiere el art 193a), es decir una infracción de normas o garantías del procedimiento y que ello haya ocasionado una efectiva indefensión a la parte, que en éste concreto supuesto ya alegó en el acto de la vista al pretender entonces la ilegalidad de la prueba consistente en el visionado del video. A dicha pretensión añade ahora la de incongruencia de la sentencia de instancia que no resuelve la cuestión relativa a la vulneración del art 18.4 de la CE por no haber sido informada, con carácter previo, de que la empresa estaba procediendo a la recogida de sus datos de carácter personal, mediante la grabación de su imagen. No obstante, entiende la Sala que la sentencia ha cumplido de forma suficiente con el deber de responder a las alegaciones de la demandante a la vista de lo indicado en el FºDº séptimo que expresamente se refiere al valor que procede otorgar al consentimiento del sujeto afectado por el tratamiento de sus datos personales, en este caso su imagen, si bien de forma contraria a la solicitada por dicha parte. Y en cuanto al hecho de haber permitido la juzgadora de la instancia la práctica de una prueba obtenida de forma ilícita, es obvio que su análisis exige entrar a conocer de las normas sustantivas, y no meramente procedimimentales, que regulan tal cuestión, por lo que procede, descartar la pretensión de nulidad de actuaciones, y entrar a conocer de las razones de fondo del recurso.

SEGUNDO.-Como revisiones fácticas se solicita la de los hechos séptimo y octavo, de la forma que se expresa:

1.- la del séptimo, para adicionar que el sistema de grabación instalado fue registrado a nombre de la demandada en fecha 28 de junio de 2013, según lo que indica el folio 24

2.- la supresión de parte del hecho octavo en cuanto hace referencia al contenido del visionado del video, por considerar que se trata de una prueba obtenida ilícitamente.

A la vista del citado folio 24 del ramo de prueba de la propia demandada, debemos acceder a la adición al constar que efectivamente la fecha en que fue registrado el sistema de grabación de la empresa fue el citado 28 de junio del 2013. Sin embargo no podemos estimar que se suprima el contenido del hecho octavo dado que recoge el contenido de la grabación, que no consta fuese manipulada y el resultado de la prueba testifical de admisión de las sustracciones, con independencia de la valoración que proceda otorgar a dichas pruebas, a las que la propia parte recurrente se refiere y solicita sean declaradas ilícitas, en el apartado de cita de infracciones sustantivas y de la jurisprudencia por el apartado c) del art 193 LRJS siguiente.

TERCERO.-Por último, y como infracciones normativas o jurisprudenciales, se solicita como pretensión principal que se declare la nulidad del despido por infracción del art 18.4 de la CE y el art 5.1 de la LO 15/1999 asi como la STS 2618/2014 de 13 de mayo y la del TC 29/2013 de 11 de febrero . Subsidiariamente se solicita la improcedencia por incumplimiento de los requisitos previstos en el art 55 del ET , por falta de concreción de las infracciones, fechas en que fueron cometidas, cantidades sustraídas, etc pues ello ha impedido a la trabajadora una correcta defensa de sus intereses.

Para poder analizar de forma precisa tales alegaciones debemos mencionar que efectivamente, como señala la parte recurrente, desde la perspectiva del art 18.4 de la CE y el 5.1 de la Ley Orgánica de protección de datos , la empresa no ha cumplido el requisito general del consentimiento para lograr la validez del medio de prueba consistente en recabar la imagen de la trabajadora mediante el sistema de grabación de su conducta, tal y como al efecto señala el art 6 de la norma que expresamente señala bajo el epígrafe de: 'consentimiento del afectado.1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa'. Pero también es cierto que el propio precepto recoge a continuación en su apartado 2, una excepción a dicho principio general de consentimiento al señalar que: 'No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento;...'. No obstante y dado que consentimiento no es lo mismo que previa información, cuando se trata de la grabación de imágenes, hay que proceder a establecer no solo la diferencia entre ambos requisitos, sino también su alcance

Debemos tener en cuenta que nos hallamos ante una relación laboral en la que la empresa tiene un poder de dirección 'imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva' ( STC 186/2000 ), por lo que la ley le atribuye la facultades de 'adoptar las medidas que estime mas oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales '. De ahí que en la sentencia citada se afirmase que el hecho de que la instalación del circuito cerrado de televisión no fuera previamente puesta en conocimiento del Comité de Empresa y de los trabajadores afectados, carecía de trascendencia desde la perspectiva constitucional. Pero la jurisprudencia ha sufrido al respecto una evolución progresiva , ya desde la STC 292/2000 , y sobre el objeto concreto de protección del art 18.4 CE , que aprecia la diferencia entre la protección de la intimidad y la de los datos personales, pues aquí , a pesar del carácter afin de ambos derechos se señala que '...el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a una persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado...Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce que datos son los que se poseen por terceros, quienes los poseen y con qué fin. De ahí que la sentencia del TC 29/2013 de 11 de febrero de 2013 haya señalado que el derecho de información del afectado sobre el uso de sus datos personales constituye 'su núcleo esencial', y que aunque cabe concebir limitaciones por razones constitucionalmente admisibles y legalmente previstas, concluye señalando que 'no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia'. Resumidamente, señala la citada sentencia del TC que en caso contrario se confundiría la legitimad del fin (en éste caso la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos, art 20.3 LET en relación con el art 6 LOPD ), con la constitucionalidad del acto ( que exige ofrecer previamente la información necesaria ( art 5 LOPD ). Es decir, que una cosa es la legitimidad del propósito y otra la lesión del derecho declarado en el art 18.4 de la CE .

En aplicación de esta nueva doctrina constitucional, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo del 2014 ( rec. 2618/14 ) declaró la nulidad del despido de una trabajadora, que había sido imputada de haber evitado el escaneo de diversos productos en colaboración con un cliente, lo que se acreditaba con una grabación procedente de un sistema de video vigilancia en la línea de cajas, cuya finalidad comunicada a los trabajadores era la de evitar robos por terceros, pero no controlar la actividad laboral de los trabajadores. Dicha resolución reitera que la falta de información a la trabajadora de la grabación y finalidad de las cámaras instaladas, así como la falta de información a la representación de los trabajadores del alcance del tratamiento de los datos que iba a realizarse, convierte en ilegal la conducta empresarial. En dicho caso, la grabación de la conducta de la trabajadora era la única prueba practicada en juicio. La toma en consideración de ese requisito de previa información, no cumplido en el caso concreto, entendido como núcleo esencial del derecho cuya vulneración se alega ( art 18.4 CE ) conlleva que tal prueba deba declararse ilícita, también en el caso concreto, y en consecuencia no valorable a los efectos de la prueba de la conducta imputada.

CUARTO.-Queda por determinar, en orden a la acreditación de los hechos imputados, el valor de la prueba testifical de otro de los trabajadores despedidos, cuyo testimonio ha sido considerado relevante por la sentencia de instancia, que no estima sea contradictoria con otras del mismo valor probatorio, y que estima imparcial al recaer en la persona de un trabajador igualmente despedido, pero que no tiene pleito pendiente con la empresa, pues ante la prueba de grabación decidió no demandar. Éste señala, tal y como recoge la sentencia de instancia en su hecho probado octavo que efectivamente procedían a realizar las sustracciones de pequeñas cantidades de forma habitual, lo que es valorado en el FºDº tercero como suficiente para estimar acreditados los hechos imputados, pues entiende que la testifical (FºDº octavo) que dicha testifical es contundente y se centró en apropiaciones que efectuaban todos los despedidos para pagarse los gastos del desayuno, y que eran diarias. Dado que la citada prueba no es valorable en suplicación, y a la vista de que la efectuada en la instancia no resulta irracional, incoherente ni falta de lógica, debemos entender que la misma cumple las exigencias probatorias mínimas, por lo que d debe estimarse que los hechos imputados han sido acreditados.

Por último, y respecto a la petición subsidiaria del recurrente, que alega la infracción del art 55 del ET pues la carta de despido, señala, carece de la concreción suficiente sobre los hechos y cantidades que son objeto de la imputación infractora, debemos señalar que, según constante jurisprudencia, la finalidad de la carta de despido es dar conocimiento suficiente al trabajador de las faltas que se le imputan para que pueda preparar y proveer su defensa, de tal manera que la necesidad de concretar y precisar los hechos imputados ha de medirse en función de la indefensión que la vaguedad o indefinición de las imputaciones pudieran ocasionarle. En éste sentido y desde la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1991 (RJ 199148), se viene indicando que el despido debe de contener los datos precisos para que el trabajador pueda formular la oposición a los cargos que en la misma se le atribuyen, siendo suficiente un relato conciso que comprenda los hechos y la fecha. La sentencia del TS de 13.7.90 (RJ 19906111) vuelve a precisar que no se requiere una tipificación de la conducta de acuerdo al art. 54,2 ET , sino que conste de forma clara e inequívoca los cargos que se imputan calificándose la conducta de grave y culpable. Estima la Sala a la vista de lo anterior, que la carta que imputa a la actora de apropiaciones ilegítimas de dinero de la caja donde se guarda el metálico procedente de la recaudación, señala que los hurtos son reiterados, y en ocasiones coincidentes con la hora del cierre, señalando en concreto las fechas de 24 y 26 de junio del 2013. Es cierto que dicha carta no especifica cantidades, pero ello es obvio dado que la empresa no podía conocer más que un descuadre, pero no las concretas cantidades objeto de apropiación. Por ello, constando los hechos, las fechas en que se produjeron y la valoración de las mismas que se califican como de fraude, deslealtad y abuso de confianza, estimamos son suficientes para que la actora preparase y desarrollara en juicio su defensa. Por tanto, tampoco cabe estimar el motivo subsidiario.

Todo lo anterior nos lleva, si bien con el cambio de fundamentación jurídica expuesto con antelación, a dictar sentencia que desestime el recurso y confirme el pronunciamiento de la instancia.

QUINTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Sandra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DOCE de los de VALENCIA, de fecha 29 de Julio del 2014; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2856 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.