Sentencia Social Nº 117/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 785/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0012238

Procedimiento Recurso de Suplicación 785/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 295/2014

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 117/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 785/2014, formalizado por el/la Letrado D./Dña. María del Carmen Blanquez Martínez en nombre y representación de D./Dña. Alvaro , contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 295/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a REPSOL SA, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Alvaro viene prestando sus servicios para Repsol, S.A desde el 17 de Abril de 1989.

Desde el 1 Enero de 2013 desempeñó el puesto de Coordinador de la Oficina de Gestión Laboral y Soporte de Administración de países, bajo la dependencia organizativa de la Dirección de Planificación y Gestión Administrativa de Repsol, realizando las funciones que recoge el certificado que obrante a los folios 609 a 610 se da íntegramente por reproducido.

Repsol tiene implementada la base de datos de todo su personal en la herramienta informática SAP, a la que se accede a través de un código de usuario y contraseña personalizados, al que se establecen autorizaciones de visualización de los diferentes módulos, en función del puesto de trabajo y tareas a realizar.

El Sr. Alvaro , para poder realizar las funciones propias de su puesto de trabajo, disponía de un código autorizado de acceso a la herramienta SAP, identificado como RCO1109, que le permitía acceder a todos los datos personales, laborales y económicos de la trabajadora Dña. Valentina .

SEGUNDO.- Se rigen las partes por el IV Convenio Colectivo de Repsol S.A (BOE nº81/2012 de 4 de Abril) de aplicación (art.2 ) al colectivo como el demandante de 'Gestión por Compromiso' (GxC).

El 9 de Diciembre de 1996 suscribe el actor el documento que obrante al folio283 y 284 se da íntegramente por reproducido donde se recoge: 'Será de aplicación el régimen de infracciones y sanciones establecidas en Repsol, S.A2

En el 'Portal del empleado' de la Intranet de Repsol se recoge:

'No darán lugar a pago asociado las bajas con origen en un expediente o despido disciplinario, salvo aquellos casos en los que el despido sea declarado improcedente por conciliación entre las partes'.

(folios 292 y 203 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

La remuneración percibida por el actor a fecha del despido era de 72.092,69 € brutos anuales de salario por los siguientes conceptos:

. Salario fijo bruto anual: 66.496,19 € con inclusión pagas extras.

. Gratificación: 2.700 € brutos anuales.

. Prima Seguro Salud Privado: 534 € brutos anuales.

. Pago comida: 2.362,50 € brutos anuales.

Además ha percibido:

. De retribución variable como anticipo recibió en la nómina Junio/2013 la cantidad de 2.992,35 €.

. De planes de pensiones la contribución de la empresa asciende a 5.438,66 € brutos anuales.

TERCERO.- El 05.02.2014 el actor es despedido mediante entrega de carta del siguiente tenor literal:

'Por la presente y una vez recibido el informe del instructor del expediente disciplinario incoado contra usted, lamento comunicarle que la empresa Repsol, S.A. ha resuelto, en uso de sus facultades disciplinarias conferidas por los artículos 58 del Estatuto de los Trabajadores y 55.1 del vigente IV convenio colectivo de Repsol, S.A. que le es de aplicación, imponerle la sanción de DESPIDO por la comisión de una falta laboral muy grave en grado máximo, consistente en la utilización indebida de datos personales de una empleada incluidos en el fichero de datos personales de empleados, a los que tenía acceso por su posición dentro de la Compañía, e incluirlos en una denuncia comunicada a la DGT, atribuyendo a dicha empleada la comisión de una infracción administrativa de la que no era responsable, según el relato pormenorizado de los hechos que se expone a continuación.

En fecha 10 de diciembre de 2013, la empleada del Grupo, Dña. Valentina puso en conocimiento de la Compañía que usted le había denunciado como conductora responsable de una infracción de tráfico por exceso de velocidad imputada a un vehículo de su propiedad, marca Volkswagen modelo Golf, matrícula .... RKB , y cometida el día 21 de abril de 2013 a las 20:56 horas, sancionada con una multa de 300 euros y pérdida de dos puntos del carné de conducir.

En dicha fecha la Sra. Valentina no se encontraba en España y, por lo tanto, no podía ser responsable de la infracción imputada.

Como consecuencia de estos hechos, la Empresa resolvió abrir expediente contradictorio, de acuerdo con lo establecido en e! artículo 55.7 del convenio colectivo de aplicación, confiriendo tanto a usted como al Comité de Empresa el preceptivo trámite de audiencia.

Pues bien, una vez analizados todos los hechos y pruebas aportadas al expediente disciplinario, ha quedado acreditado que usted, dada su posición dentro de la Compañía, tenía acceso, no sólo a los datos personales (DNI, nombre, etc.) de los empleados de la Compañía, sino que además, por realizar la gestión administrativa (nóminas, liquidación de viajes y tarjetas) del personal local y expatriado donde no está implantada la gestión a través de SAP, conocía la situación del colectivo de expatriados del Grupo y tenía acceso a los datos relativos a su situación laboral y destino en cada momento, incluidos los de la Sra. Valentina .

Esto evidencia que usted, prevaliéndose de su posición de Coordinador dentro de la Unidad Organizativa de OGL y Soporte Administración de Países, utilizó los datos personales de la Sra. Valentina , en concreto su número de DNI, para denunciarla como conductora responsable de una infracción de tráfico por exceso de velocidad imputada a un vehículo de su propiedad.

La alegaciones realizadas por usted se han basado únicamente en un error, según el cual, usted introdujo en la página web de la DGT el número de DNI que según usted le facilitó una amiga suya, supuesta conductora del vehículo, dándose la casualidad de coincidir con el DNI de la Sra. Valentina .

Estas alegaciones son totalmente inverosímiles, dada la altísima improbabilidad de que coincidan todos los dígitos en el mismo orden, y la letra del DNI por usted introducidos, con los de la Sra. Valentina .

A mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que la letra del DNI se calcula mediante una fórmula matemática que se aplica sobre los dígitos que compone st's número, por lo que resulta muy poco probable que, aun cuando ambos números (el hipotético facilitado por la conocida por usted y el de la empleada) fueran similares, coincidiera la letra.

Por último, resulta del todo improbable que el DNI introducido por usted, coincida con el DNI de una empleada del Grupo Repsol expatriada, a cuyos datos usted tenía acceso, y que por tanto, era previsible que no estuviera en su domicilio en España en el momento de recibir la notificación de la denuncia.

Además, usted no ha aportado ninguna prueba que pudiera acreditar las afirmaciones contenidas en el pliego de descargos. Así en sus alegaciones, no dio ningún dato que permitiera identificar a la persona que según usted le facilitó el número de DNI, y sólo preguntado expresamente al respecto en un momento posterior, manifestó que su nombre era Conchi, sin facilitar ningún dato complementario que permitiera identificar a esa persona y corroborar con ella su historia.

Así mismo, el hecho de que la página web de la DGT, como usted alegó, únicamente solicite un número de DNI en el proceso de identificación del conductor y que una vez introducido no muestre ningún dato personal de la persona relacionada con el DNI introducido, no le exonera de su responsabilidad, por cuanto el hecho de introducir usted en la página web de la DGT los dígitos y la letra del DNI de la Sra. Valentina en su correcto orden, evidencian que ello obedece a un acto consciente y voluntario, al ser inverosímil que esto se produjera por azar.

Debe resaltarse que usted no ha facilitado ningún dato acerca del estado del procedimiento penal incoado por estos mismos hechos, y cuando se le ofreció la posibilidad de que aportara la declaración realizada ante la policía, con el fin de poder contrastarla con la versión dada a la Empresa, usted alegó no poder aportarla, lo que evidencia, cuanto menos, su falta de interés por esclarecer el supuesto error alegado.

Queda por tanto probado que usted utilizó indebidamente los datos personales de una empleada incluidos en el fichero de datos personales de empleados, a los que tenía acceso por su posición dentro de la Compañía, con fines ajenos a su actividad laboral, incluyéndolos en su denuncia a la DGT.

Además esta actuación la llevó usted a cabo con el fin de evitar la imposición de una multa de 300 euros y pérdida de dos puntos del carné de conducir, lo que supone, no sólo un grave y evidente perjuicio a la Sra. Valentina , sino también una falta de respeto y consideración hacia la citada empleada.

Estos hechos constituyen un incumplimiento contractual muy grave y culpable de sus deberes como trabajador y por extensión, la comisión de una falta muy grave, al comportar una transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y la revelación de datos sobre los usted tenía una reserva obligada.

Esta infracción se encuentra tipificada en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , así como en el artículo 55.5 c), f ) y g) del vigente Convenio Colectivo de Repsol , S.A. que establece como infracción muy grave:

'c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza, en las gestiones encomendadas y hurto o robo, tanto a la Empresa como a sus trabajadores o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la Empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar'

'f) Violar el secreto de correspondencia o documentos reservados o relevar datos de reserva obligatoria'

'g) Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o faltas graves de respeto o consideración a los superiores, compañeros, subordinados y sus familiares, así como a personas ajenas a la Empresa con ocasión de la actividad laboral'

La sanción establecida según el artículo 55.6 de dicho convenio para estas faltas, comprende desde la suspensión de empleo y sueldo por tiempo no superior a 60 días, hasta el despido disciplinario en los supuestos en que la falta se califique en grado máximo.

Asimismo, el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores tipifica como incumplimiento contractual, la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, estableciendo dicho incumplimiento contractual como causa de despido disciplinario.

En el presente caso y dada la gravedad de su conducta, la falta se califica en su grado máximo, por lo que la Dirección de la Empresa ha decido imponerle la sanción de despido disciplinario.

Por todo ello se procede a la extinción de su contrato de trabajo con fecha de 5 de febrero de 2014, efectuándose el finiquito y la liquidación que por todos los conceptos le corresponden y poniéndolo a su disposición en el menor plazo posible.

Asimismo, le rogamos firme copia de la presente a los meros efectos de recibí y constancia.

Atentamente.'

CUARTO.-El 21.04.2013 a las 10:56 horas fue sancionado el actor con multa de 300 € y pérdida de dos puntos del carné de conducir por exceso de velocidad del vehículo de su propiedad marca Volkswagen, modelo Golf matrícula .... RKB .

El actor conociendo por su cargo de Coordinador que la empleada de la Compañía Dª. Valentina se encontraba expatriada en Italia dando a luz el 30.07.2013, introdujo en la página Web de la Dirección General de Tráfico su nº de DNI el 10 de Julio de 2013 imputando la infracción por él cometida.

El 10.12.2013 Dª. Valentina envía a la Comisión de Ética de Repsol la siguiente comunicación:

'Estando expatriada recibí una multa de un coche cuyo titular Alvaro me había identificado como conductora del mismo. Dado que yo no conozco a dicha persona y esa facilitó a la policía todos mis datos personales incluyendo mi DNI, pensé que debía ser alguien con acceso a mis datos y revisando en la intranet vi que el nombre y apellidos coincide con un empleado de RRHH. Dado que el nombre y apellidos son bastante comunes no querría hacer una acusación en falso pero tampoco me gustaría que alguien con acceso a mi información personal la utilizara para fines de este tipo.

A continuación les indico los datos que la policía me ha dado del denunciante por si pueden y consideran hacer alguna comprobación al respecto'.

(Folios 228 a 230 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

La Comisión de Ética una vez verificada la documentación aportada, remite el asunto a la Dirección General de Personal y Organización para su investigación.

En fecha 16.12.2013 se incoa el correspondiente expediente disciplinario por el que Repsol, S.A comunica al actor la apertura, concediéndole un plazo de 15 días para alegaciones y prueba , acordándose la suspensión de empleo durante su tramitación.

El escrito se comunicó al Comité de empresas.

El 20.12.2013 presentó el actor el pliego de descargos.

El 30.12.2013 informó al Comité de empresa.

El 21.01.2014 realizó el actor aclaraciones y nueva alegaciones el 28.01.2014.

El 03.02.2014 se realizó el informe.

El despido fue comunicado al Comité de empresa el 05.02.2014.

(El expediente disciplinario completo obra a los folios 268 a 278 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

Por tales hechos se siguen diligencias previas, donde el actor ha prestado declaración que no aportó al expediente disciplinario.

Obra el Expediente de tráfico en Autos, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. El actor abonó la multa por no identificar al conductor.

QUINTO.- El actor nació el 02.02.1958.

El plan de jubilación previsto de Repsol, fija la misma en los 61 años, finalizando el 31.12.2018.

El actor no en encuentra incluido en su ámbito de aplicación.

El actor no reclamó por su no inclusión en el plan.

(Doc. 26 a 28 ramo prueba de Repsol cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

En Repsol, S.A no se ha producido despidos objetivos ni colectivos. La plantilla pasa de 2.110 trabajadores en 2009 a 2.718 en Marzo 2014.

(Doc .29 ramo prueba Repsol por reproducido).

SEXTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante de personal ni sindical alguno.

SEPTIMO.- En fecha 18.02.2014 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 07.03.2014 sin avenencia ante la oposición de la empresa demandada.

OCTAVO.- En el acto del juicio desistió la parte actora con reserva de acciones de la reclamación de cantidad acumulada en su demanda a la acción de despido.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Alvaro frente a REPSOL, S.A debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del trabajador efectuado el 05.02.2014, convalidando la extinción del contrato producido en tal fecha sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Alvaro , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/10/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, de fecha trece de junio de dos mil catorce , desestima la demanda del actor que tiene por objeto la impugnación de su despido disciplinario.

El fallo de instancia se fundamenta en dos afirmaciones básicas, previo rechazo de la prescripción de la falta imputada; la primera, constituida por el hecho de considerar acreditada la causa que establece el art. 54. 2 d), trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo por prevalerse el actor de sus funciones, responsabilidad y de las facultades que le confería su puesto de trabajo, que le permitía el acceso a datos personales de Doña Valentina , también empleada de la misma empresa, para, así, incluirla en una denuncia comunicada por la DGT, cuando ésta se encontraba prestando servicios, como desplazada, en Italia. También, se considera en la sentencia de instancia, que tal conducta coincide con la tipificación establecida en el art. 55.5 del Convenio Colectivo de aplicación, en tanto supone la relevación de datos de reserva obligatoria y falta grave de respeto y consideración a una compañera de trabajo.

Frente a este fallo, cuya fundamentación resumidamente hemos descrito, se interpone por la representación del actor recurso de Suplicación, al amparo procesal del art. 193 b ) y c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO: El primero, segundo , tercero y cuarto de los motivos, tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados, a los que daremos una respuesta desestimatoria conjunta por las razones que pasamos a exponer:

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, y en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria. Que significa llanamente que no constituye una segunda oportunidad para la parte recurrente de obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia del juzgado de lo social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

Las fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien aparezca como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, es exigible para poder servir en este particular tipo de recurso de naturaleza cuasi casacional, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia. A las referidas fotocopias no se les puede atribuir naturaleza documental a los efectos revisorios postulados y ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97. 2 LPL , se le pueda conferir, siendo insuficiente sin embargo, a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla- La Mancha de 29-6-05 [JUR 200575361 ], de 11-10-05 [JUR 200536261 ], 12-1-06 [JUR 20061369 ], 2-1-07 [JUR 20072196 ] o de 19-2-08 ).

En las revisiones de hechos que se pretenden, comenzando por la adición, solicitada, al hecho primero, se ha de concluir que no constituye dato relevante para el cambio del sentido del fallo, porque nadie ha planteado como discutible ni ha sido objeto de discusión que la Sra. Valentina fuera subordinada o estuviera bajo la gestión personal o administrativa del actor, por ser expatriada en Italia.

En cuanto al hecho segundo, donde se hace un cuestionamiento del salario regulador de la indemnización por despido, hemos de precisar que, aunque no se aporta documental de apoyo, a su no consideración a estos efectos, daremos oportuna respuesta en la fundamentación jurídica de esta resolución. Para el resto de las afirmaciones vertidas, no pueden ser incluidas como hechos probados por constituir una mera opinión de parte.

Respecto a la adición, por revisión, del hecho probado cuarto, hemos de precisar que lo que se imputa al actor es la introducción del documento nacional de identidad de la trabajadora compañera del actor; no otros datos, ni los que sean necesarios para identificar al conductor ante la DGT. La tesis que se mantiene en el recurso de que el actor se ha equivocado al reproducir un DNI de una conocida, no resulta amparada por la prueba documental que se cita a los folios 203 y 208 , ni tampoco al folio 205 de las actuaciones.

Por último, el recurrente interesa que se incluya un hecho nuevo con el texto del tenor siguiente: que el trabajador tenía suscrito con la empresa un acuerdo individual de teletrabajo con fecha 1 de octubre de dos mil nueve, en la modalidad de trabajo parcial, según el cual las tardes de jueves y viernes de todo el año el empleado trabajaba en su domicilio particular.

Se considera que esta inclusión es relevante, en alegación del recurrente, porque 'podría' determinar que el trabajador sacara documentación del entorno físico de su puesto de trabajo, constituyendo esta una posibilidad o situación sometida a condición de posibilidad o probabilidad que impide ya por si misma que pueda ser considerada una afirmación, categoría esta que requiere la declaración de un hecho probado, tratándose más bien de una mera hipótesis que por definición no puede acceder a la consideración de hecho probado.

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 109 de la LGSS en su redacción dada por el Real Decreto Ley 16/2013 de 20 de diciembre.

Las mejoras voluntarias de las prestaciones de seguridad social, no forman parte del salario regulador de una eventual indemnización por despido, ya que únicamente se calcula con los conceptos salariales del art. 26 del ET .

CUARTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 55.4 del ET , en relación con el art. 105 de la LRJS , y la doctrina Jurisprudencial que en una primera cita se apoya en la Sentencia de 9 de marzo de 1998 de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha, que como se sabe no constituye Jurisprudencia hábil para fundamentar una denuncia jurídica en el Recurso de Suplicación, lo mismo hemos de decir de las que le siguen en la fundamentación del motivo ( art. 1.6 del Código Civil ).

En el presente caso para valorar la denuncia jurídica, hemos de tener en cuenta los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia en el ejercicio exclusivo que el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, le otorga para valorar todas las pruebas aportadas al acto del juicio oral y apreciando los elementos de convicción, llegar a la conclusión que establece en el fallo y que hemos resumido en el primer fundamento de esta resolución.

Partiendo de esta premisa, no tienen cabida en este recurso hipótesis o conjeturas sobre los hechos, sin que en el ámbito laboral tenga cabida el principio de presunción de inocencia según la misma doctrina constitucional que se alega como infringida. El despido disciplinario es la extinción de la relación laboral, es decir, del contrato de trabajo, por la exclusiva voluntad del empresario basada en una causa que la Ley tipifica o tasa, causa que ha de ser imputable al trabajador de forma voluntaria realiza la acción que está tipificada como sancionable, probada esta, la elección de la consecuencia más grave que prevé el ordenamiento laboral, cual es la extinción o despido, es una facultad del empresario, y con ella, no se está realizando un juicio de culpabilidad o de inocencia que implique otro tipo de responsabilidad como es la penal.

Partiendo de los hechos declarados probados, y de la acreditación de la conducta del actor que prevaliéndose de las funciones de su puesto de trabajo efectuó una utilización indebida de datos personales de una compañera expatriada para eludir la responsabilidad de una falta de tráfico de la que era responsable, ninguna censura jurídica ni resultan por lo tanto vulnerados los preceptos que se denuncian en este motivo.

QUINTO: En el último motivo se denuncia, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo de Repsol, así como la jurisprudencia que los desarrolla.

Se trata de justificar la aplicación al caso concreto que estamos examinando de la teoría gradualista, en atención a la carrera profesional del actor y la ausencia de perjuicio a su compañera. Para ello, se alega que el art. 55 del convenio colectivo de Repsol, prevé una graduación de la sanción de las faltas muy graves, entre la suspensión de empleo y sueldo de hasta 60 días y el despido.

Las alegaciones que realiza el recurrente no constituyen infracciones de los preceptos legales y convencional alegados. Los hechos imputados en la carta de despido y acreditados constituyen una conducta de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que evidencian un incumplimiento contractual grave y culpable, así está tipificado en el ET ( art. 5 a ) y 20 del ET , en relación con el art. 54.2 d) del ET ) y en el Convenio de aplicación, y a esa conducta según hemos declarado en otras ocasiones los Tribunales Superiores siguiendo doctrina Unificada del Tribunal Supremo, constituye una trasgresión de la buena fe y una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben de presidir la ejecución del contrato de trabajo, siendo el abuso de la confianza una modalidad cualificada de la transgresión de la buena fe por el uso desviado de facultades conferidas al trabajador por su empresa.

En nuestro derecho se sigue una concepción del despido como sanción, lo que supone que es necesario relacionar la conducta del trabajador merecedoras de tal consecuencia sancionadora, a la luz de los principios de legalidad y tipicidad que caracterizan el derecho penal y el orden sancionador contencioso administrativo, lo que al mismo tiempo supone una garantía para el trabajador de tal modo que solo puede llegarse a la máxima sanción que permite el ordenamiento jurídico laboral, cuando el trabajador realice una conducta que esté tipificada como merecedora de tal sanción. Los hechos que se han declarado probados constituyen un incumplimiento grave, y culpable de las obligaciones del actor que el art. 52.2 d) tipifica como una falta muy grave, como es la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempleo del trabajo.

Es principio general de las obligaciones ( art. 1258 del Código civil ) el cumplimiento de las mismas de conformidad con la buena fe.

Traducido a términos jurídicos laborales significa que el trabajador junto con el cumplimiento fiel de su prestación laboral, es deudor de especificas obligaciones de buena fe. ( art. 5 del E.T ), principio que vincula igualmente al empresario ( art. 20.2 del E.T ) ya que nos encontramos ante una obligación de carácter recíproco. La quiebra de la buena fe y de la confianza mutua, base de la relación laboral, lleva consigo la concurrencia de una causa de resolución de las recogidas en el citado art. 54 del E.T ., de tal forma que el empresario está habilitado para tomar de forma unilateral la decisión de resolver el contrato si acredita que se han cumplido las causas imputadas y, por otro lado, los requisitos formales legalmente establecidos, cosa que entendemos concurren en el caso que se enjuicia. No excluye esta conclusión, la alegación, sin duda relevante, de que el actor tiene una vinculación con la empresa de largo recorrido, pero con independencia de otras posibles sanciones, ello no es óbice para que la falta que se le imputa y que se declara probada sea constitutiva de la máxima sanción prevista en el ordenamiento jurídico laboral.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, de fecha trece de junio de dos mil catorce , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a REPSOL, S.A. y MINISTERIO FISCAL,en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0785-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000078514 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.