Sentencia SOCIAL Nº 117/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 88/2017 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00117/2017

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2017 0100083

Equipo/usuario: MBA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000088 /2017

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000337 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaCOMARCA DEL JILOCA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:LUIS BARONA SANCHIS

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Marisa

ABOGADO/A:LUIS-ALFONSO ROX GUALLAR

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 88/2017

Sentencia número 117/2017

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dos de marzo de dos mi diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 88 de 2017 (Autos núm. 337/2016), interpuesto por la parte demandada COMARCA DEL JILOCA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de TERUEL, de fecha 19 de diciembre de 2016 ; siendo demandante Dª Marisa , sobre declarativo de derecho y cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Marisa , contra COMARCA DEL JILOCA, sobre declarativo de derecho y cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social de Teruel, de fecha 19-12-16 siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Marisa contra COMARCA DEL JILOCA, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho del trabajadora a la aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comarca del Jiloca, y en consecuencia condeno a la demandada a regularizar la situación de la actora con carácter retroactivo desde el último año previo a la interposición de la Reclamación Previa de 30 de junio de 2016, abonando en concepto de atrasos las cantidades devengadas en aplicación del Convenio Colectivo que ascienden a 4.833,6 euros, con los intereses legales correspondientes.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.-Dª. Marisa , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , presta servicios para la Comarca del Jiloca con la categoría profesional de psicóloga, con una antigüedad desde el 16 de mayo de 2005e, 2015 cobraba 1.103,24 euros brutos de salario base y en 2016 de 1.114,27 euros: un complemento de destino de 357,14 euros y se le abonaba en 2015 por tres trienios 128,43 euros y en 2016: 129,72 euros. (Hechos no controvertidos; contratos de trabajo: doc. 2 de la actora; nóminas: doc. 3 de la actora).

SEGUNDO.-En fecha 22 de abril de 2005 se propuso por la Comisión de Gobierno de la Comarca del Jiloca autorizar el contrato de trabajo ofertado a favor de Dª. Marisa . (doc. 1 de la actora).

En fecha 3 de mayo de 2005 se firmó por la actora y la Comarca del Jiloca contrato de trabajo de duración determinada para la prestación de servicios como Psicóloga IAM con la categoría Professional de psicóloga, a tiempo parcial con una jornada ordinaria de 6 horas a la semana, distribuidas en dos días a al semana 3 horas cada días según necesidades del servicio. La retribución total pactada es:'según lo Convenido'. El contrato de duración determinada se celebró para la realización de obra o servicio:'tareas de asesoramiento psicológico según estipulado en Convenio firmado con el IAM.'(Contrato: doc. 2.I de la actora).

En fecha 8 de agosto de 2005 se firmó por la actora y la Comarca del Jiloca contrato de trabajo de duración determinada para la'asistencia psicológica' desde el 8 de agosto de 2005 al 31 de diciembre de 2015, a tiempo completo con una jornada ordinaria de 40 horas a la semana, prestadas de lunes a viernes. La retribución total pactada es:'según lo Convenido'. La duración de vacaciones anuales será de 30 días. El contrato de duración determinada se celebró para la realización de obra o servicio:'tareas de asesoramiento psicológico según estipulado en Convenio firmado con el IAM.'(Contrato: doc. 2.II de la actora).

En fecha 1 de enero de 2006 se firmó por la actora y la Comarca del Jiloca contrato de trabajo de duración determinada para la'asistencia psicológica' desde el 1 de enero de 2006 hasta fin de vigencia de lso Convenios, con un periodo de prueba de 15 días, a tiempo completo con una jornada ordinaria de 40 horas a la semana, prestadas de lunes a viernes. La retribución total pactada es:'según lo Convenido'. La duración de vacaciones anuales será de 30 días por año trabajado. El contrato de duración determinada se celebró para la realización de obra o servicio:'tareas de asesoramiento psicológico según estipulado en Convenio firmado con el IAM.'(Contrato: doc. 2.III de la actora).

TERCERO.-En fecha 2 de noviembre de 2008 se reconoció a la actora con carácter retroactivo dos trienios de desde el 16 de mayo de 2008 y desde el 16 de mayo de 2011. (Doc. 5 de al actora).

En fecha 23 de mayo 2014 se reconoció a la actora el derecho a tres trienios con efectos el día 1 de junio de 2014. (Doc. 5 de la actora).

CUARTO.- Se presentó reclamación administrativa previa por la actora en fecha 30 de junio de 2016 desestimándose en fecha 3 de noviembre de 2016. (Doc.1 de la actora y doc. 1 y 3 de la demandada.)

QUINTO.-En fecha 25 de noviembre de 2016 se resuelve la reclamación previa, constando:

'PRIMERO: Estimar parcialmente la Reclamación Previa formulada por D. Luis Alfonso Rox Guallar, abogado de Dª. Marisa , en lo que al reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija se refiere hasta que, en su caso, pudiesen recaer las siguientes circunstancias:

a) Supresión definitiva de los Programas y Convenios de Colaboración con el Instituto Aragonés de la Mujer y con el Departamento de Sanidad del Gobierno de Aragón.

b) Insuficiencia de financiación para la prestación de los servicios de atención psicológica a la mujer o prevención de drogodependencias y otras conductas adictivas.

c) Creación del puesto de trabajo fijo y su cobertura definitiva por le procedimiento legalmente establecido con la adscripción al mismo de un contrato laboral fijo.

d) Amortización del puesto de trabajo por causas legalmente previstas para ello.

SEGUNDO.- Desestimar, por los motivos expuesto en el informe de Secretaría de 31 de Octubre de 2016, la aplicación del Convenio Colectivo del Personal laboral de la Comarca del Jiloca a la relación laboral concertada con Dª. Marisa '. (Doc. 0 aportado por la actora y doc. 5 de la demandada).

SEXTO.-El 2 de febrero de 2016se aprobó definitivamente el Presupuesto General de la Comarca del Jiloca para el ejercicio 2016. Se determinó como puesto de trabajo de personal laboral de duración determinada a tiempo completo, la categoría profesional de psicólogo. (Doc. 6 de la actora).'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se alega como motivo del recurso, al amparo del art. 193. c) de la LRJS la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y en concreto como infringido, lo dispuesto en los arts. 72 y 151.8 de la LRJS por estimar que se ha producido una variación sustancial de tiempo, cantidades o conceptos, respecto de los que fueron objeto del procedimiento administrativo.

En concreto, tanto en la reclamación previa como en la demanda, se solicitó por la actora a la demandada que:

'1.-Declare y reconozca que la relación laboral del actor con la Comarca del Jiloca es de carácter indefinido.

2.-Declare y reconozca el derecho de la actora al aplicación del convenio colectivo del personal de la Comarca del Jiloca; en consecuencia, proceda a regularizar la situación de la actora con carácter retroactivo desde el último año previo a la interposición de la reclamación previa en fecha 30 de junio de 2016, abonando en concepto de atrasos las cantidades devengadas en aplicación del citado Convenio Colectivo y no abonadas a la actora., con los intereses legales correspondientes.'

La actora interpuso demanda reproduciendo la solicitud efectuada en la reclamación previa. Por el juzgado se acordó la subsanación de la demanda, puesto que al solicitar el abono de cantidades devengadas, debía de precisarse su importe ante la prohibición de reservas de liquidación que dispone el art. 99 de la LRJS .

Por la parte actora se concretaron las cantidades reclamadas, incluyendo los conceptos salario base, complemento específico, complemento de destino y trienios, en cuantías similares a las que constan en el único puesto de Técnico Superior incluido en el Grupo A del Convenio Colectivo.

Por la parte recurrente se invoca, como fundamento del motivo de recurso, el que por la parte actora no se precisa, en momento anterior a la celebración del acto del juicio, la categoría con la que pretende su equiparación, al no encontrarse puesto de trabajo iguales o similares características en el convenio colectivo., lo que le produce indefensión.

A estos efectos, debe de tenerse en cuenta, que es aplicable la redacción de la LRJS anterior a la reforma operada por la Ley 39/2015 LPAC, cuya entrada en vigor se produjo desde el 2-10-2016, siendo así que la reclamación previa se interpuso con fecha 30-6-2016. Por tanto era de aplicación de reclamación previa y vía administrativa previa.

La reclamación previa constituye un privilegio que se concede a la administración en sus relaciones de derecho privado, la cual le permite tener conocimiento del contenido y fundamento de la pretensión formulada dándole la ocasión de resolver ella misma el litigio conforme a derecho. Y el de permitir a la administración una preparación adecuada de su posible oposición a las pretensiones del administrado.

Como dispone el art. 72 de la LRJS : 'en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto a los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o la administración, bien en fase de reclamación previa o dos recurso que agoten la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos que no hubieran podido conocerse con anterioridad'

Como afirma la STS de 9 de noviembre de 1989 :'para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión'

Un elemento fundamental en la interpretación del art. 72.1 de la LPL EDL 1995/13689, que impone la congruencia entre la reclamación previa y el proceso es impedir en el proceso los cambios en las alegaciones y peticiones que causan indefensión objetiva al demandado, a fin de mantener el equilibrio procesal de las partes y facilitar la delimitación del debate judicial. Si la variación del actor no deja indefensa a la parte demandada sino que, por el contrario, los nuevos datos no son de naturaleza distinta a los previos, han podido llegar a su conocimiento y el litigante tiene capacidad para contestarlos y defenderse, falta un requisito básico para considerar sustancial la modificación.

En el presente supuesto la actora solicita la aplicación del Convenio Colectivo de la Comarca del Jiloca, cuya existencia no se cuestiona, y se solicita el abono de los atrasos de las cantidades devengadas en aplicación de dicho convenio. Concurre una circunstancia relevante , y que consta en los folios 112 y 130 de autos , y es que la propia demandada , hoy recurrente, al reconocer trienios a la actora , por resolución de fecha 2-11-2011, hace constar como puesto de trabajo el de Psicóloga y como Grupo el Grupo A, y únicamente, recogido en el convenio colectivo, hay un puesto de Grupo o Subgrupo A que es el de Técnico Superior de Gestión, según consta en el anexo del Convenio y en la relación de puestos de trabajo, por lo que resulta evidente que la actora reclamaba las cantidades correspondientes al mismo y sus complementos y trienios y que la cuantificación efectuada por la actora a instancias del juzgado, y ,por tanto, con anterioridad a la celebración del acto de juicio, en modo alguno producía indefensión , ni suponía una modificación sustancial del objeto de la reclamación previa. Por lo que se desestima el motivo.

Debe, asimismo, tenerse en cuenta que se articula de modo inadecuado el motivo del recurso, toda vez que lo que se postula es la vulneración de una norma o garantía del procedimiento que produzca indefensión y concretamente la vulneración de los dispuesto en el art. 72 de la LRJS , lo que constituye el motivo del art. 193.a) de la LRJS y no el del apartado c), lo que igualmente conduce a la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Por la parte recurrente se interpone un segundo motivo, también al amparo del art. 193. c) de la LRJS , invocando la infracción de lo dispuesto en los arts 21 y 27 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como los arts. 1 a 6 del RD 861/1986 de 25 de abril , por el que se establece el régimen de retribución de los funcionarios de la Administración Local, en relación con el Convenio Colectivo del personal laboral de la Comarca del Jiloca (BOP de Teruel de fecha 26-9-2008) en particular sus arts. 12.4 , 13 y 14 , 33 y 35

A) Postula la parte recurrente que el puesto de trabajo de la actora no ha sido definido ni clasificado en convenio, ni determinada la retribución básica, ni mucho menos los complementos.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone en su art. 7 que: 'El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan'.

Y el art 27 que: 'Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto.'.

Por tanto, habrá de estarse a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, cierto es que el art. 13 del convenio colectivo, en relación a la clasificación profesional, dispone en su apartado cuarto que : ' la creación o modificación en la relación de puestos de trabajo de un empleo distinto de los previstos, requerirá su consideración previa por la Comisión de Seguimiento, a los efectos de denominación funciones y retribuciones', por lo que estima la parte recurrente que no es posible la incardinación automática al grupo A como se efectúa en la sentencia recurrida.

Ahora bien, el hecho de que no se haya producido una modificación en la relación de puestos de trabajo, en modo alguno supone que no pueda establecerse la retribución a que tiene derecho la actora por el ejercicio y desempeño de su trabajo, siendo así que la Administración, cuando actúa como empresario, está sujeta a la aplicación del derecho laboral, y la inexistencia de consideración previa por parte de la Comisión de Seguimiento, no puede enervar el derecho de la actora al percibo de las retribuciones que le correspondan con arreglo al convenio colectivo.

Siendo incuestionable la aplicación del Convenio Colectivo, de conformidad con su ámbito de aplicación previsto en su art. 2 , y atendiendo a lo dispuesto en el art.12 del mismo en el que se establecen los Grupos Profesionales, dentro del Grupo A se incluyen las Licenciaturas universitarias, equivalentes o superior, y la actora presta servicios como licenciada en Psicología y, además, la propia recurrente, al reconocerle el abono de trienios, la incluyó en el Grupo A , por lo que le son de aplicación las retribuciones básicas, sueldo y trienios correspondiente al Grupo A en el anexo I del convenio, pues , conforme dispone el Convenio Colectivo en su art. 33 'las retribuciones básicas son las que retribuyen al empleado público según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado Subgrupo o Grupo de clasificación profesional'

Respecto al complemento específico, que en el artículo 36 del convenio se asignará en atención a la especial dificultad técnica, responsabilidad, penosidad, peligrosidad, incompatibilidad y especial dedicación del puesto de trabajo, la sentencia desestima el abono del mismo, atendiendo a que el puesto de psicóloga no consta en la relación de puestos de trabajo y no constando especial dificultad técnica, responsabilidad, penosidad, peligrosidad, incompatibilidad y especial dedicación.

Respecto del complemento de destino por el que la actora percibe un importe de 357,14 euros mensuales, el art. 33 del Convenio dispone que:

'las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el empleado público. La cuantía y estructura de estas retribuciones se establecerán por la correspondiente Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

1. La progresión alcanzada por el empleado público dentro del sistema de carrera administrativa.

2. La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla trabajo.

3. El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el empleado público desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

4. Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.'

Debe de tenerse en cuenta que la actora lleva varios años prestando servicios para la recurrente y que en sus contratos no se ha precisado en Grupo, Nivel y complemento específico. Cierto es que el Nivel viene relacionado con el complemento de destino, pero rechazada la indefensión de la demandada, la falta de valoración del puesto de trabajo y la asignación de Nivel , en una relación laboral cuya duración se ha prolongado en el tiempo, no puede ser motivo de desestimación de la reclamación efectuada en demanda. Frente a la demanda de la actora del abono del mismo nivel que aparece en el Anexo del Convenio para el único trabajador del Grupo A (el 26), no alega la demandada el Nivel que le sería de aplicación, ni la cantidad que le es abonada corresponde a un Nivel determinado. La conducta antijurídica de la empresa que no aplica lo establecido en el convenio colectivo, en cuanto a la retribución a la que convencionalmente tiene derecho la trabajadora , mediante la fijación del correspondiente Nivel, pues lo percibido no corresponde a Nivel alguno de convenio, no puede constituir obstáculo para el reconocimiento de la cantidad , que con arreglo al convenio le corresponde percibir a la actora , y en este sentido procede confirmar el criterio sostenido por la sentencia de instancia, al no figurar otro Nivel en el Convenio para el personal del Grupo A ( Anexo del convenio), que el solicitado en demanda , razón por la que debe de desestimarse el motivo de recurso

B) En cuanto a la infracción de los arts. 21 y 27 del EBEP en cuanto al límite presupuestario, respecto de dicho extremo no se ha alegado motivo de recurso en base a lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , postulando la introducción de un hecho que no consta en el relato de hechos probados de la sentencia , en la que únicamente se incluye en el hecho probado sexto que ' el 2 de febrero de 2016 se aprobó definitivamente el Presupuesto general de la Comarca del Jiloca para el ejercicio 2016.', habiéndose incluido en el mismo el puesto de la actora, sin que conste su no inclusión en presupuestos anteriores, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia nº 177/2016, dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel con fecha 19 de diciembre de 2016 , que confirmamos en toda su integridad. Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de letrado de la parte impugnante, fijando su importe en la cantidad de 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.