Sentencia SOCIAL Nº 117/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 704/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000704/2017
NIG: 3803844420160002669
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000117/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000377/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Pablo Jesús ; Abogado: CARMEN MARIA MEDINA HERNANDEZ
Recurrido: PUERTOS Y AMARRES 97 S.L.; Abogado: MIGUEL ANGEL CARDENES LEON
Recurrido: UTE PUERTO DE GRANADILLA; Abogado: MIGUEL ANGEL CARDENES LEON
Recurrido: OHL; Abogado: MIGUEL ANGEL CARDENES LEON
Recurrido: FCC CONSTRUCCION S.A.
Recurrido: PROMOTORA PUNTA LARGA S.A.
FOGASA: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de febrero de 2018.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 704/2017, interpuesto por D. Pablo Jesús , frente a la
Sentencia 537/2016, de 18 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus
Autos 377/2016, sobre despido y reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX
BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Pablo Jesús se presentó el día 27 de abril de 2016 demanda frente a 'Obascon Huarte Lain, Sociedad Anónima', 'Unión Temporal de Empresas Puerto de Granadilla', 'Puertos y Amarres 97, Sociedad Limitada', 'FCC Construcción, Sociedad Anónima', 'Promotora Punta Larga, Sociedad Anónima' y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaba para las demandadas como oficial de 2ª de ferralla desde el 26 de agosto de 2015, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, pero que tenía que reconocerse la condición de indefinido porque el contrato temporal era fraudulento por no tener causa al no estar la misma adecuadamente identificada en el contrato; que el 8 de marzo recibió comunicación de finalización de los trabajos contrataros entre el 23 y el 30 de marzo, pero siendo finalmente el actor cesado el 4 de abril de 2016, sin concretarse la fecha exacta de finalización de los trabajos, ni cumplirse los requisitos exigidos por el convenio colectivo de construcción, y sin haber concluido a la fecha del cese los trabajos.

Además alegaba el actor que trabajaba en turnos de 12 horas, siete días a la semana, por lo que reclamaba el abono de horas extraordinarias desde noviembre de 2015, así como diferencias de retribución, liquidación de prorratas de pagas extras y vacaciones e indemnizaciones por fin de contrato. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido de que había sido objeto y se condenase además solidariamente a las empresas demandadas a pagar al actor la cantidad de 22.262,34 euros.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 377/2016, en fecha 20 de octubre de 2016 se celebró juicio en el cual la parte actora rectificó el importe reclamado fijándolo en 13.700 euros al haberse producido pagos en importe de 8.562,45 euros, mientras que las demandadas que comparecieron se opusieron a la demanda alegando indebida acumulación de acciones, falta de legitimación pasiva de 'Obascon Huarte Lain, Sociedad Anónima' en relación a la acción de despido porque el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores solo la obligaba a responder de conceptos salariales, que no había despido sino lícita extinción del contrato de trabajo temporal, que no se habían realizado horas extraordinarias, y que todos los demás importes reclamados estaban pagados salvo 347,21 euros y el demandante había suscrito un documento de renuncia a presentar acciones.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 18 de noviembre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: '1. DESESTIMO la excepción de falta de legitimaciòn pasiva interpuesta por OHL.

2. DESESTIMO la demanda planteada por Don Pablo Jesús contra PUERTOS Y AMARRES 97 S.L, UTE PUERTO DE GRANADILLA, OHL, FCC CONSTRUCCIÓN S,.A, PROMOTORA PUNTA LARGA S.A y el FOGASA, en reclamación por despido.

3. DECLARO el despido PROCEDENTE.

4. ABSUELVO a las demandadas, PUERTOS Y AMARRES 97 S.L, UTE PUERTO DE GRANADILLA, OHL, FCC CONSTRUCCIÓN S,.A, PROMOTORA PUNTA LARGA S.A de las pretensiones sostenidas en su contra.

5.- ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE RECLAMACION DE CANTIDAD interpuesta por Don Pablo Jesús contra PUERTOS Y AMARRES 97 S.L, UTE PUERTO DE GRANADILLA, OHL, FCC CONSTRUCCIÓN S,.A, PROMOTORA PUNTA LARGA S.A y en consecuencia condeno a tales entidades a satisfacerle la cantidad de 347,21 €.

Ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del Fogasa en los casos que legalmente proceda'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '1º) El demandante, Pablo Jesús , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, PUERTOS Y AMARRES 97 S.L, desde el 26 de agosto de 2015, con la categoría profesional de ferrallista y ejercitando funciones de tal categoría, con un salario bruto a efectos de reclamación de cantidad de 1.435,97 € mes, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras y a efectos de despido de1.313,43 €/mes o 43,18 €/día.

Última nómina antes del despido ( febrero 2016), unida al folio 86, categoría y antiguedad no controvertida.

2º) En fecha 26 de agosto de 2015 el actor y PUERTOS Y AMARRES 97 S.L, formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado.

El 4 de noviembre de 2015 el actor y PUERTOS Y AMARRES 97 S.L, formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, fijando como fecha de extinción el fin de obra, especificada como 2ª fase de ejecución cajones UTE puerto de Granadilla, dique del este '.

En fecha 12.12.15 se formaliza entre las partes, un nuevo contrato de duración determinada por obra o servicio determinado, fijando como fecha de extinción el fin de obra, especificada2 como 2ª fase de ejecución cajones UTE puerto de Granadilla, dique del este.' A estos efectos se da por reproducido el contenido de los contratos de trabajo que figuran incorporados a las actuaciones a los folios 69 a 71 y 91 a 93 e informe de vida laboral unido a los folios 77 y 78 de los autos.

3º) En fecha 08-03-16, la empresa demandada Puertos y Amarres expide para el trabajador demandante, carta de despido por causa extintiva de la vigencia de su contrato, con efectos pretendidos entre el día 23 y el 30 de marzo de 2016, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (folios nº 4 de las actuaciones), y que someramente refiere ' Le notificamos que a fecha de hoy, quedan dos cajones y medio por ejecutar, una vez concluida esta tarea se dará por finalizada la obra por la que usted fue contratado, siendo que antes de su definitiva conclusión y de forma escalonada se irán extinguiendo los contratos laborales ara esta obra, en atención a la finalización de las diferentes tareas necesarias para su consecución, tales como ferrallistas, encofradores y especialistas.

Debido a las diversas incidencias ajenas a la voluntad de la empresa, que puedan afectar a la citada ejecución, fundamentalmente las debidas a inclemencias atmosféricas que puedan afectar al ritmo de los trabajos, o la dependencia de las puntuales descargas de mercancías en el puerto y que nos obligan a parar las mismas, no puede esta empresa concretar un día exacto para señalar la finalización de las labores propias de su especialidad y por tanto la fecha exacta de la finalización de su contrato.

A fecha de hoy si estamos en disposición de indicarle que entre el 23 y el 30 de marzo de 2016 está prevista la finalización de todos los contratos laborales celebrados para esta obra, entre los que se encuentra el suyo..

A medida que se acerque el 23 de de marzo de 2016, su encargado de obra le concretará las fechas exactas de la finalización de sus tareas en la obra y por tanto de su contrato, para que puedan actuar en consecuencia.

En las oficinas de la empresa tendrá a partir de esa fecha exacta a su disposición, la liquidación de las partes proporcionales que le corresponden .' 4º) En fecha 14 de marzo de 2016 la empresa Puertos y Amarres dirige comunicación al acto con el siguiente tenor: ' en relación con el contrato que con fecha 12 de diciembre de 2015 tenemos suscrito, ante la finalización de sus tareas en la obra para la que fue contratado y ahora concluye, dentro del plazo establecido, esta empresa le comunica que ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral causará baja en la misma el próximo 31 de marzo de 2016, como consecuencia de la finalización del contrato.' Carta unida al folio 113 de los autos.

5º) En fecha 1 de abril de 2016, la empresa OBRAS CON HUARTE LAIN S.A abonó al trabajador demandante por cheque el importe de 3.429,73 €). En fecha 5 de abril de 2016 abonó por el mismo medio de pago, la cantidad de 1000 € Cheques unidos a los [folios nº 83 y 111 de las actuaciones].

6º) El trabajador demandante no ostentaba, a la fecha del despido, la condición de representante legal o sindical de la empresa demandada.

No controvertido.

7º) El actor no dejó de percibir cantidad alguna, por salarios atrasados, diferencias de convenio o vacaciones a la fecha del despido.

Tan sólo consta acreditado que efectuase horas extras que no le hayan sido satisfechas en el mes de marzo de 2016 por importe de 774,40 €.

Informe de la inspección de trabajo unido a los folio 101 y 102 de los autos, nómina unida al folio 85.

8º) En fecha 10 de octubre de 2006, se formaliza contrato de arrendamiento de obra entre OBRASCON HUARTE LAIN S.A ( OHL) a la postre contratista de la obra, e integrante de la UTE PUERTO DE GRANADILLA, y Puertos y Amarres 97 S.L cuyo objeto lo constituye la ejecución de cajones flotantes en el Puerto de Granadilla de Abona.

El artículo 10 de sus obligaciones dice ' en asuntos relativos a materias distintas de la prevención de riesgos laborales en los que el contratista pueda resultar responsable directo o solidario o subsidiario con el industrial como consecuencia de culpa o incumplimientos del industrial con ocasión de este contrato ( impago de salarios, seguros sociales,,,,) la recepción por el contratista de demanda judicial bastará para retener la facturación, crédito o saldo a favor de aquél, en la cantidad objeto de procedimiento judicial, más intereses y gastos de previsible generación por dicho expediente.' Contrato unido a los folios 116 a 125 de los autos.

8º) En fecha 5 de abril de 2016 OHL asume la deuda de la entidad Puertos y Amarres con el actor, por importe de 3.479,23 € y acuerda con el actor el pago de 1000 € netos en concepto de exceso de jornada en que pudiera haber podido incurrir el trabajador a lo largo de todo el periodo trabajado, renunciando a toda acción contra ambas empresas, la Ute Puerto de Granadilla y las entidades que la integran.

Acuerdo unido al folio 110 de los autos.

9º) Resulta de aplicación a la relación litigiosa, el CCOL provincial de la construcción, BOP de 15 de enero de 2014.

No controvertido.

10º) Se interpuso papeleta de conciliación previa el 25-04-16, celebrándose el Acto de Conciliación el 07-06-16, con el resultado de SIN avenencia con respecto a OHL y sin efecto con respecto a las restantes codemandadas. Con fecha 27-04-16, se interpuso la demanda en el Decanato de los Juzgados de Santa Cruz de Tenerife.

Acta obrante al folio 40'.



QUINTO.- Por parte de D. Pablo Jesús se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Obascon Huarte Lain, Sociedad Anónima'.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 27 de junio de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 5 de febrero de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al que se añade uno nuevo, con el ordinal 11ª, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente, y con el siguiente tenor literal: Hecho Probado 11º: 'El trabajador firmó un acuerdo de distribución de jornada con la empresa demandada donde se establecía horarios de trabajo de 12 horas diarias. Los ferrallistas trabajan 5 días y medios de trabajo continuo y un día y medio de descanso' Documento n° 4 del ramo de prueba de la actora'.



SEGUNDO.- El actor estaba contratado como Oficial de Ferralla por 'Puertos y Amarres 97, Sociedad Limitada', subcontratista de la 'UTE del Puerto de Granadilla', en virtud de tres contratos de trabajo temporales, los dos últimos de los cuales eran para la 2ª fase de ejecución de cajones UTE Puerto de Granadilla, dique del este. Fue el demandante cesado el 4 de abril de 2016 alegando la empresa finalización de los trabajos, frente a lo cual plantea demanda pidiendo la declaración de despido improcedente y reclamando cantidades que consideraba adeudadas, entre ellas horas extraordinarias. La sentencia de instancia desestima la acción de despido, al considerar que la obra objeto del contrato estaba correctamente identificada, y la misma tenía autonomía y sustantividad, y aparte parece dar por hecho que la obra concluyó el 31 de marzo de 2016, aunque en realidad este dato no lo recoge en hechos probados y solo valora que la empresa dijo al actor que concluía la obra el 31 de marzo. En cuanto a la reclamación de cantidad acumulada, da por probado el pago de la liquidación de pagas extras, vacaciones e indemnización por fin de contrato, y solo condena al pago de 347,21 euros reconocidos como debidos por las demandadas, considerando en cuanto a las horas extraordinarias, según se interpreta del hecho probado 7º, que el actor o no las ha realizado, o las hizo pero le fueron pagadas. Además de ello en los hechos probados refleja la existencia de un acuerdo del actor con una de las empresas de la Ute, posterior al cese, en el que la misma abonaba al actor 1000 euros 'en concepto de exceso de jornada en que pudiera haber incurrido el trabajador a lo largo de todo el periodo trabajado, renunciando a toda acción' contra ambas empresas o la UTE, pero el juzgador dice que no cumple requisitos de finiquito del convenio de construcción. El actor recurre en suplicación la sentencia con el objeto de que se revoque el pronunciamiento de instancia y se estimen las pretensiones en relación al despido y la reclamación de cantidad, planteando para ello dos propuestas de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos censuras jurídicas entremezcladas en un solo motivo del 193.c.

La demandada 'Obascon Huarte Lain, Sociedad Anónima' se ha opuesto al recurso, y solicita que el mismo sea desestimado.



TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- La primera propuesta de revisión fáctica que plantea el actor recurrente consiste en introducir un párrafo adicional al hecho probado 5º. Sin señalar ningún documento o pericial concretos, pretende que ese hecho probado pase a decir lo siguiente: 'En fecha 1 de Abril de 2016 la empresa obras con HUARTE LAIN S.A. abonó al trabajador demandante por cheque el importe de 3429,73 euros. En fecha 5 de Abril de 2016 abonó por el mismo medio de pago, la cantidad de 10006.

Cheques unidos a los folios n' 83 y 111 de la actuaciones.

No se establece el concepto por el que se abona este importe'.



SEXTO.- El motivo no se puede estimar porque, aparte del defecto formal insubsanable que es no citar documento concreto (lo que se alega sobre los documentos 4 y 22 del ramo de prueba del actor solo guardan relación con la segunda propuesta), no se puede apreciar error judicial de clase alguna desde el momento en que las cuantías de los cheques se corresponden con conceptos recogidos en hecho probado 8º, y es evidente por ello que su 'concepto' eran los mismos que los de los importes reflejados en ese hecho probado 8º.

SÉPTIMO.- En segundo lugar el actor pretende introducir un nuevo hecho probado, con el ordinal 11º, que contenga el siguiente texto: 'El trabajador firmó un acuerdo de distribución de jornada con la empresa demandada donde se establecía horarios de trabajo de 12 horas diarias. Los ferrallistas trabajan 5 días y medios de trabajo continuo y un día y medio de descanso. ' Documento n° 4 del ramo de prueba de la actora.

Se realizó informe por inspección de trabajo el 10 de Diciembre de 2015 declarando que existe un incumplimiento grave por la empresa de lo establecido en el artículo 82.3 del EETT, dado que se ha dejado de aplicar de forma unilateral el convenio colectivo en materia de condiciones de trabajo tanto de jornada, como turnos, descansos y horas extraordinarias' documento 22 del ramo de prueba de la actora'.

OCTAVO.- Los documentos invocados reflejan de forma clara los datos de hecho que se contienen en la propuesta, pero solo el primero -el acuerdo sobre jornada- no fue valorado por el juzgador y evidenciaría un error del mismo patente en la valoración global de la prueba; el informe de la inspección de trabajo, por su parte, sí ha sido empleado por el juzgador para formar su convicción sobre los hechos probados, y en particular sobre el hecho probado 7º. Se admite por ello la propuesta, si bien sólo de su primer párrafo y advirtiendo que la trascendencia del añadido probablemente quede enervada por no haberse propuesto la modificación del hecho probado 7º.

NOVENO.- En censura jurídica el actor plantea en primer lugar que la reclamación de horas extraordinarias estaba suficientemente detallada en la demanda porque no es preciso detallar las horas extras día por día y hora por hora cuando las horas extraordinarias son el resultado de efectuar el trabajador una jornada uniforme por encima de la máxima prevista, citando a tal efecto las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de Abril de 1990 , 1 de Marzo de 1994 y 4 de Octubre de 1994 entre otras. El actor considera que en este caso ha quedado demostrada la realización de las horas extras a partir del acuerdo suscrito por la empresa demandada con los trabajadores sobre jornada y del informe elaborado por la inspección de trabajo, ya que se establecían unos horarios de 12 horas diarias y unos descansos insuficientes, y de ello considera que están probadas las horas extras realizadas entre noviembre de 2015 y marzo de 2016 sin que las mismas se hayan abonado al trabajador.

DÉCIMO.- El recurrente no liquida los importes que dice debidos en concepto de horas extras, sino que reitera en el suplico del recurso que se condene a las demandadas al pago del importe total reclamado en la demanda por todos los conceptos, y ello pese a que en juicio redujo las cantidades reclamadas al admitir la existencia de pagos parciales - alegó que hubo pagos por importe de 8.562,45 euros, sin llegar a concretar de qué conceptos; el juzgador, por lo demás, comete un error en los antecedentes de hecho al asumir que esos 8.562,45 euros eran la cantidad que el demandante consideraba pendiente de pago- y en la sentencia de instancia se da como acreditado que hubo un pago de 1.000 euros por 'prolongaciones de jornada', que obviamente se habría de imputar a la reclamación de horas extraordinarias, por poco valor liberatorio que se de al documento de transacción recogido en el hecho probado 8º.

UNDÉCIMO.- Pero es que, además, en la sentencia de instancia se recoge en el hecho probado 7º que 'Tan sólo consta acreditado que efectuase horas extras que no le hayan sido satisfechas en el mes de marzo de 2016 por importe de 774,40 €'. Los términos empleados por el juzgador son ambiguos, pero solo cabe interpretar ese hecho probado de dos formas: o bien que el juzgador considera que el actor no realizó horas extraordinarias salvo en el mes de marzo de 2016, o bien que el juzgador considera que las horas extraordinarias que el demandante hubiera realizado antes de marzo de 2016 ya habían sido pagadas, siendo esta última interpretación compatible con la existencia del acuerdo sobre jornada recogido en el hecho probado 11º.

DUODÉCIMO.- Ante ello, lo que pretende el actor, que se considere probado que el demandante hizo un número de horas extraordinarias entre noviembre de 2015 y marzo de 2016 que ni siquiera se concreta en el recurso, y que tales horas extras no fueron retribuidas, depende de que la Sala realice una nueva valoración global de la prueba para corregir una conclusión fáctica del juzgador que el mismo alcanzó partiendo de otros elementos probatorios, como que solo en la nómina de marzo de 2016 constan reflejadas horas extraordinarias, o que el demandante no había requerido a la empresa aportar los cuadrantes de trabajo.

La conclusión del juzgador es, ciertamente, muy discutible -por ejemplo, seguramente no es casual que solo se liquidaran horas extras en la nómina de marzo de 2016 y que esta nómina fuera la primera emitida tras intervenir la inspección de trabajo-, pero no puede afirmarse que haya partido de premisas inexistentes, o derive de un razonamiento alejado de las más elementales reglas de la lógica.

DECIMO

TERCERO.- Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la Sala no puede proceder a la nueva valoración del material probatorio que se postula en el recurso, y por ello debe asumir como dato probado que cualesquiera horas extraordinarias que el demandante hubiera hecho antes de marzo de 2016 estaban pagadas, fueran con los 1.000 euros satisfechos por 'Obascon Huarte Lain, Sociedad Anónima' el 5 de abril de 2016 (hechos probados 5º y 8º), fuera de otra forma. Del tenor literal del hecho probado 7º únicamente quedarían pendientes de pago los 774,40 euros en concepto de horas extraordinarias del mes de marzo de 2016, ya que de la lectura de los hechos probados se desprende que las mismas no están pagadas y que los 1.000 euros compensaban horas extraordinarias de meses anteriores, mientras que, como resulta de la contestación a la demanda, los 347,21 euros que la demandada reconocía adeudados no se corresponden con el concepto de horas extraordinarias, sino a salarios y liquidaciones de pagas extras o vacaciones. Solo cabe, por ello, una muy parcial estimación de este motivo, incrementando la condena al pago de cantidades en 774,40 euros por horas extraordinarias realizadas en marzo de 2016.

DECIMO

CUARTO.- Las alegaciones del actor sobre infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, en relación al pronunciamiento sobre la acción de despido, se centra en alegar por un lado que de acuerdo con el artículo 2.2.a) del Real Decreto 2720/1998 , la obra o servicio objeto del contrato temporal ha de ser de duración incierta y con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, y además suficientemente especificada. El recurrente alega que en el contrato se identifica con precisión y claridad la obra o servicio que constituye el objeto del contrato cuando se establece como objeto del mismo '2a FASE DE LA EJECUCION CAJONES UTE PUERTO DE GRANADILLA, UBICADA EN EL CENTRO DE TRABAJO DIQUE DEL ESTE PUERTO DE S/C DE TENERIFE S/N 38180 S/C DE TENERIFE', al no determinarse debidamente las actividades concretas a realizar por los trabajadores contratados; y, por otro lado, que la comunicación de cese cumplía los requisitos exigibles en cuanto a concreción de fecha de fin de la obra, y que tampoco a la fecha de extinción del contrato esa obra había finalizado.

DECIMO

QUINTO.- Puede rechazarse la alegación de la parte actora respecto a que el contrato de obra o servicio suscrito por el actor no identificaba clara y suficientemente el objeto del mismo, pues la referencia a una segunda fase de ejecución de cajones, en un dique del puerto de Granadilla, permite identificar suficientemente tanto los trabajos que iba a ejecutar la empresa que contrató al actor, como el lugar en el que se habría de llevar a cabo la prestación de servicios del demandante, quedando concretados de forma suficiente los elementos temporales y espaciales esenciales para identificar el objeto del contrato.

DECIMO

SEXTO.- Por lo que respecta a la comunicación de fin de contrato, debe señalarse que, al no haber durado la contratación más de un año, legalmente no era exigible que la comunicación de extinción del contrato por conclusión de la obra o servicio respetara formalidades específicas, ya que ni siquiera resulta exigible que la comunicación sea por escrito. Por ello difícilmente se puede apreciar que la relativa imprecisión de las comunicaciones recibida por el actor el 8 y 14 de marzo de 2016 (hechos probados 3º y 4º), al no dejar claro en qué fecha finalizaba la obra, han infringido requisitos de forma esenciales que determinen convertir una extinción del contrato temporal por el 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores en despido improcedente.

DECIMOSÉPTIMO.- En lo que sí asiste la razón al recurrente es que, en realidad, no consta acreditado que los trabajos de la segunda fase de ejecución de cajones en el dique del este del puerto de Granadilla hubieran finalizado en marzo de 2016. El juzgador parece asumir que ello fue así, pero esa suposición carece de apoyo en hechos probados, en los cuales todo lo más se recoge que 'Puertos y Amarres 97, Sociedad Limitada' afirmaba que 'entre el 23 y el 30 de marzo de 2016' estaba prevista la finalización de todos los contratos laborales celebrados para esa obra, porque a 8 de mayo solo quedaban dos cajones y medio por ejecutar, pero estas afirmaciones no cuentan con posterior apoyo en el relato de hechos probados, de los cuales resulta imposible saber en qué fecha la obra finalizó, si es que lo hizo. Y, correspondiendo a la empresa la carga de probar la efectiva finalización de la obra o servicio objeto del contrato, esa falta de prueba obliga a considerar que la extinción fue extemporánea y sin causa, con lo que la misma habría de calificarse de despido improcedente.

DECIMOCTAVO.- Por tanto, debe estimarse este motivo, revocarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la acción de despido, y, resolviendo la Sala dicha acción en los términos marcados por el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al constatarse la extinción del contrato de trabajo del actor, por una decisión unilateral de la empresa que no se ha acreditado que responda a una causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , tal extinción debe calificarse como un despido improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente de estos preceptos en el momento de efectos del despido.

DECIMONOVENO.- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 43,18 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 -.

VIGÉSIMO.- En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, resultando del hecho probado 2º una esencial continuidad en la prestación de servicios desde el 26 de agosto de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016 (7 meses y 6 días, asimilados a 8 meses), la misma ascendería a (43,18*8*33/12) 949,96 euros.

VIGESIMO
PRIMERO.- De tal despido solo habría de responder 'Puertos y Amarres 97, Sociedad Limitada', ya que la eventual responsabilidad de las otras empresas derivaría del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , y ese precepto solo establece la responsabilidad solidaria por conceptos salariales, pero no por los indemnizatorios como son la indemnización de despido o los salarios de tramitación.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Debiéndose, además, indicar a la empresa condenada a responder del despido que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento del Juzgado en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

VIGESIMO

TERCERO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al estimarse el recurso no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por D. Pablo Jesús , frente a la Sentencia 537/2016, de 18 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 377/2016, sobre despido y reclamación de cantidad.



SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Pablo Jesús y, en consecuencia: 1.- Declaramos improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada 'Puertos y Amarres 97, Sociedad Limitada' el día 31 de marzo de 2016.

2.- Condenamos a la parte demandada 'Puertos y Amarres 97, Sociedad Limitada' a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 949,96 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 43,18 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en los términos y límites legalmente establecidos.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

3.- Condenamos solidariamente a las demandadas 'Obascon Huarte Lain, Sociedad Anónima', 'Unión Temporal de Empresas Puerto de Granadilla', 'Puertos y Amarres 97, Sociedad Limitada', 'FCC Construcción, Sociedad Anónima' y 'Promotora Punta Larga, Sociedad Anónima' a abonar al actor la cantidad de 1.121,61 euros en concepto de salarios y horas extraordinarias, con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial.

4.- Desestimamos el resto de pretensiones de la demanda, absolviendo a las demandadas de las mismas.



TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0704 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.