Sentencia SOCIAL Nº 117/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2177/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2177/2019NIG PV 48.04.4-19/003103NIG CGPJ
48020.44.4-2019/0003103
SENTENCIA N.º: 117/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a catorce de enero de dos mil veinte.La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE,
Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI,
Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por doña Constanza contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Bilbao, de fecha 7 de octubre de 2019, dictada en los autos 302/2019, en proceso sobre
DESPIDO y entablado por doña Constanza frente a SERVIGRAF VIZCAYA S.L. y el FONDO DE GARANTIA
SALARIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D Constanza , ha prestado servicios para la empresa SERVIGRAF VIZCAYA SL, desde el 6.5.1991 en la categoría profesional de auxiliar administrativa con una remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias de 2.470,31 euros.

SEGUNDO.- La trabajadora recibe comunicación de despido objetivo el 28.2.19 del siguiente tenor literal: SERVIGRAF VIZCAYA, S.L. CIF: B-48434484.

Polígono Industrial Erletxe, Plataforma K, Edificio 1, Nave 1.

- 48960- Galdakao.

Da. Constanza .

D.N.I.: NUM000 -.

C/ DIRECCION000 , NUM001 48510 Trapagarán.

- EN MANO - En Galdakao, a 28 de febrero de 2019.

Muy Señora nuestra: Le remitimos la presente misiva, que le entregamos en mano en el centro de trabajo, con el ruego que se sirva firmar el recibí, a los únicos efectos de notificación, constancia y de acreditar su entrega, aunque no esté conforme con su contenido, con el fin de comunicarle que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo de lo previsto en el artículo 52. d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El motivo de esta decisión se basa en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por faltas de asistencia al mismo, aun justificadas pero intermitentes, que han superado el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siendo el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores superior al cinco por ciento de las jornadas hábiles y también superior al veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, de acuerdo con el siguiente detalle: A.-) CÁLCULO DEL ABSENTISMO DURANTE 2 MESES CONSECUTIVOS: Del 13 de septiembre de 2018 al 12 de noviembre de 2018 Jornadas hábiles: 40 Ausencias: 10 10/40=25% ABSENTISMO (requisito: 20%).

-13/09/2018: baja médica.

- 14/09/2018: baja médica.

- 17/09/2018: baja médica. -18/09/2018: baja médica.

- 19/09/2018: baja médica.

- 20/09/2018: baja médica.

- 21/09/2018: baja médica. -29/10/2018: baja médica.

- 30/10/2018: baja médica.

- 31/10/2018: baja médica.

- - B. -) CÁLCULO DEL ABSENTISMO DURANTE 4 MESES DISCONTINUOS: De 7 de mayo de 2018 a 6 de junio de 2018 (30,43%) Jornadas hábiles: 23.

Ausencias: 7.

- 07/05/2018: permiso médico reposo.

- 08/05/2018: permiso médico reposo. -28/05/2018: baja médica. -29/05/2018: baja médica.

- 30/05/2018: baja médica. -31/05/2018: baja médica. -01/06/2018: baja médica.

De22 de agosto de 2018 a21 de septiembre de 2018 (35%) Jornadas hábiles: 20.

Ausencias: 7.

- 13/09/2018: baja médica. -14/09/2018: baja médica.

- 17/09/2018: baja médica.

- 18/09/2018: baja médica.

- 19/09/2018: baja médica. -20/09/2018: baja médica. -21/09/2018: baja médica.

De 27 de octubre de 2018 a 26 de noviembre de 2018 (21,05%) Jornadas hábiles: 19.

Ausencias: 4.

-29/10/2018: baja médica. -30/10/2018: baja médica. -31/10/2018: baja médica. -23/11/2018: permiso médico reposo.

De 15 de enero de 2019 a 14 de febrero de 2019 (39,13%) Jornadas hábiles: 23 Ausencias: 9 -15/01/2019: baja médica. -16/01/2019: baja médica. -17/01/2019: baja médica. -18/01/2019: baja médica.

-21/01/2019: baja médica. -11/02/2019: baja médica.

- 12/02/2019: baja médica. -13/02/2019: baja médica.

- 14/02/2019: baja médica.

- TOTAL JORNADAS HABILES: 23+20+19+23 = 85 TOTAL AUSENCIAS: 7+7+4+9=27 27/85=31,76% ABSENTISMO (requisito: 25%) C.-) CÁLCULO DEL ABSENTISMO DURANTE LOS ÚLTIMOS 12 MESES: De 1 de marzo de 2018 a 28 de febrero de 2019 MARZO 2018: Laborables 20 Ausencias 1 (día 1-permiso médico reposo -) ABRIL 2018: Laborables 19 Ausencias OMAYO 2018: Laborables 22 Ausencias 6: (días 7, 8- permiso médico reposo -, 28, 29, 30 y 31-baja 1T-) JUNIO 2018: Laborables 20 Ausencias 1 (día 1-baja IT-) JULIO 2018: Laborables 20 Ausencias O AGOSTO 2018: Laborables 8 Ausencias O SEPTIEMBRE 2018: Laborables 20 Ausencias 7 (días 13, 14, 17, 18, 19, 20 y 21-baja IT-) OCTUBRE 2018: Laborables 22 Ausencias 3 (días 29,30 y 31-baja 1T-) NOVIEMBRE 2018: Laborables 20 Ausencias 1 (día 23-permiso médico reposo-) DICIEMBRE 2018: Laborables 16 Ausencias 2 (días 3 y 4-permiso médico reposo-)ENERO 2019: Laborables 20 Ausencias 5 (días 15, 16, 17,18 y 21-baja 1T-) FEBRERO 2019: Laborables 20 Ausencias 7 (días 11, 12, 13, 14, 15, 18 y 19-baja IT-) TOTAL LABORABLES: 227 TOTAL AUSENCIAS: 33 14,53 % ABSENTISMO(requisito: 5%) De acuerdo todo ello con sus calendarios laborales de los años 2018 y 2019, así como con los fichajes de entrada y salida de la empresa desde 1 de marzo de 2018 a 28 de febrero de 2019, que se adjunta a la presente misiva, como Grupo Documental n° 1,y todos los justificantes de las bajas y altas por incapacidad temporal y ausencias totales por reposo referidas, en el mismo periodo de tiempo, como Grupo Documental n° 2.

Asimismo, a mayor abundamiento, consta también la siguiente serie de ausencias parciales, desde el 1 de marzo de 2018 a 28 de febrero de 2019,debidas a consultas médicas realizadas en horario laboral: Fecha N° JustificantesHoras ausencia 26/04/2018 2 5 25/05/2018 1 2,75 03/07/2018 1 1,25 16/07/2018 1 2 26/07/2018 1 2 27/07/2018 3 2,5 28/09/2018 1 3,5 19/11/2018 1 1,5 20/12/2018 1 3 21/12/2018 1 2 11/01/2019 1 1,5 25/01/2019 1 1,5 28,5 total horas de ausencia.

Se adjunta a la presente misiva, como Grupo Documental n° 3,1a serie de justificantes de asistencia a consultas médicas en horario laboral referida.

Por lo tanto, las faltas de asistencia al mismo, aun justificadas pero intermitentes, han superado el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, concretamente es el 25%, siendo el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores superior al cinco por ciento de las jornadas hábiles, concretamente es el 14,53 % y también superior al veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, concretamente es el 31,76%, causas toda por las cuales se procede a la extinción de su contrato de trabajo, de acuerdo a lo expresado en el art. 52.d) del Estatuto de los trabajadores.

Por todo ello le comunicamos, que de acuerdo con lo establecido en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, simultáneamente a la entrega de esta comunicación, se le ha transferido en su cuenta bancaria donde se le ingresan sus haberes laborales una indemnización por despido objetivo de 29.237,64.-f, cantidad equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con el tope legal de una anualidad que le corresponden por dicha extinción.

Igualmente, el despido lo es con efectos desde hoy, 28 de febrero de 2019, por lo que al no haberse preavisado el mismo, se le ha transferido, por otro lado, la cantidad neta de 1.074,59.-, habiéndose practicado la retención correspondiente respecto al IRPF, en pago de la falta de preaviso de 15 días que establece el artículo 53.1c) del Estatuto de los Trabajadores.

Por último, en este acto se pone a su disposición la liquidación de haberes por el tiempo de prestación de sus servicios en esta empresa, así como el correspondiente finiquito y la documentación necesaria para solicitar la prestación de desempleo a la que tiene usted derecho. Dicho finiquito asciende a la cantidad neta, tras las cotizaciones y retención tributaria pertinentes, de 4.132,79.-, que también le ha sido transferida a su cuenta bancaria en el día de hoy Sin otro particular, solicitándole firme el duplicado ejemplar, junto con toda su documentación adjunta relacionada, a los meros efectos de acreditar la Constancia de su recepción.

Fdo.: P.P. D. Jose Augusto . RECIBÍ EL ORIGINAL.



TERCERO.- El trabajador no ha ostentado cargo alguno de representación durante el último año. Ha percibido la indemnización fijada en la carta de despido en importe de 29.237,64 euros en virtud de las transferencias bancarias realizadas inmediatamente después a dar lectura a la carta de despido por parte del Director, el mismo 28.2.19 comunicándole en esa reunión la remisión de todos los documentos escaneados, la carta de despido, el finiquito, incluida la transferencia, por correo electrónico y realizándose la misma de forma inmediata.Son ciertas las ausencias que se señalan en la carta de despido

TERCERO.- Intentado el acto de conciliación el 1.4.19, se concluyó el mismo sin efecto.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' DESESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por D. Constanza frente a SERIGRAF VIZCAYA SL declarando PROCEDENTE EL DESPIDO producido fijando la indemnización en un importe de 29.643,72 euros, CONDENANDO a la empresa a abonar una diferencia indemnizatoria de 406,08 euros. '

TERCERO.- Doña Constanza formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Servigraf Vizcaya, S.L., también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 29 de noviembre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 4 de diciembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 7 de enero de 2020.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Constanza formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha declarado procedente el despido objetivo por absentismo que acordó Servigraf Vizcaya, S.L.En el escrito de formalización del recurso presentado ante el Juzgado, pretende que el mismo se declare nulo o subsidiariamente improcedente, con las correspondientes consecuencias legales.Y al efecto plantea dos diversas cuestiones: la falta de cumplimiento del requisito de entrega simultánea de la indemnización legalmente prevista con la carta de despido y la falta de sujeción de los días de baja computados a los cómputos que la ley dispone para este tipo de despidos.

Estructura su argumentación en tres motivos de impugnación, de los que el primero tiene por objeto modificar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida y los otros dos, la crítica a la forma en que se interpreta y aplica el derecho sustantivo en la resolución recurrida. Por ello, mientras el primero se enfoca por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), los otros dos se encauzan con cita de su apartado c. Tal recurso es impugnado por la empresa demandada, Servigraf Vizcaya, S.L., que se opone a esos tres motivos y termina pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre el cumplimiento del requisito de entrega simultánea. 1.- Para enfocar debidamente el supuesto de autos con respecto a si se ha cumplido o no con tal requisito, la recurrente propone en el primer motivo de impugnación la reforma del tercer hecho probado de la sentencia recurrida. Y lo hace al efecto de hacer ver que en realidad la transferencia se ordenó luego de la entrega de la carta de despido, en el mismo día, pero luego de la misma. Al efecto, invoca una grabación de voz que presentó la empresa en juicio y que fue aceptada por las partes. Empero, entendemos que no es necesaria tal reforma, puesto que el hecho probado tercero de la sentencia recurrida ya parte de ello y de hecho, así expresamente se dice que se le leyó la carta de despido y se le comunicó que se le enviaba toda la documentación escaneada, incluida la transferencia, por correo electrónico, realizándose la misma de forma inmediata (se supone que a tal reunión). Por otra parte, en el fundamento de derecho segundo apartado A, in fine, la Magistrada ya indica que parte de que esa transferencia se hizo luego de la lectura de la carta de despido, pero en el mismo día, pudiendo adverar ese mismo día que se le había entregado la carta, la documentación aneja y que se había efectuado la transferencia.

2.- En el segundo motivo de impugnación y en relación con tal requisito de 'simultaneidad', la recurrente aduce la infracción del artículo 53, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), señalando que no se puede hablar de simultaneidad en el caso y resaltando que, pese a que en la carta de despido se decía que la indemnización ya se había transferido a la cuenta bancaria de la demandante, como es de ver, la transferencia no se había hecho cuando se le leyó la carta, sino más tarde. En el indicado fundamento de derecho segundo apartado A, la Magistrada autora de la sentencia recurrida ya hace prólija cita de jurisprudencia que interpreta tal precepto. A la misma pude añadirse la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2019 (recurso 1453/2017).Conforme tal jurisprudencia, tal requisito impone que la entrega de la indemnización se ha de realizar efectivamente de forma simultánea a la entrega de la carta de despido. Pero seguidamente añade determinadas modulaciones al principio, modulaciones basadas en circunstancias que denomina especiales.

Y como tal ha considerado el caso en que la transferencia se haga el mismo día del despido, aunque la misma no tenga efectividad hasta el día siguiente.Y es que la antigua sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 2001 (recurso 1915/2000) ya advertía que en el caso en que la orden de transferencia se hubiese producido en el mismo día en que se comunicó el despido, si que se entendería cumplido tal requisito.

Y esto es reiterado expresamente en la más reciente sentencia de tal Sala de fecha 28 de noviembre de 2018 (recurso 989/2018). Tal criterio fue también asumido por esta nuestra Sala en su sentencia de fecha 9 de octubre de 2010 (recurso 3177/2009), sin que el mismo sea parangonable al resuelto también por esta Sala en su sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 (recurso 214/2018), puesto que en aquel caso lo que constaba era que la coincidencia de fechas era entre la fecha de efectividad del despido y la de data de la carta ordinaria en la que la empresa comunicaba al banco que hiciese la transferencia, no constando que ésta se hiciese el mismo día. En consecuencia, desestimamos esta línea argumentativa del recurso.



TERCERO.- Sobre el cómputo de los plazos en que se han de producir las bajas justificativas del despido.En el tercer motivo de impugnación y con cita del apartado d del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, la recurrente formula dos alegatos distintos, toda vez que la empresa utilizó las dos subcausas de despido objetivo previstas en el precepto indicado. 1.- Despido por bajas superiores al veinte por ciento de las jornadas hábiles de dos meses consecutivos, cuando el total de inasistencias anual supere el cinco por ciento de jornadas hábiles. La recurrente sostiene que esos dos meses se han de computar desde la fecha del despido hacia atrás y que, por tanto, debiera considerarse ese percentil del veinte por ciento sólo en relación a los meses de enero y febrero de 2019, que son los dos meses previos al despido y no, como el Juzgado ha considerado, esos dos meses dentro del año anterior al despido, computando en este caso las ausencias producidas entre el 13 de septiembre y el 12 de noviembre de 2018.

Al efecto, la Magistrada autora de la sentencia recurrida sigue el criterio establecido por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2014, 1 de febrero de 2016 y 24 de marzo de 2017 ( recursos 358/2014, 797/2015 y 78/2017), mientras que la recurrente cita las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de mayo de 2017 y 9 de junio de 2016 ( recursos 1107/2017 y 957/2016) que efectivamente mantienen el criterio de la recurrente. La cuestión es que, como expresamente indica la recurrente, el Tribunal Supremo ha unificado su doctrina en esta materia, abonando las tesis sostenidas en la sentencia recurrida y muestra de ello son, entre las más recientes, las sentencias de su Sala Cuarta de fecha 5 de marzo y 28 de enero de 2019 ( recursos 2518/2017 y 667/2017). Precisamente la más moderna de las dos, revoca una de las sentencias que resalta la recurrente (la del Tribunal Superior Gallego de fecha 23 de mayo de 2017) y lo hace reiterando lo sostenido en otra precedente de la propia Sala Cuarta, la de 19 de marzo de 2018 (recurso 10/2016): 'El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso. El otro supuesto que refiere la norma mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso. Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.''.

En definitiva, lo que no se acepta es que las ausencias al trabajo deban ser inmediatas a la decisión extintiva al no venir así impuesto por la norma, sino que lo que en él se exige es que las faltas de asistencia deban estar incluidas en el año anterior. Como dice esta Sala 'Tampoco parece ser ese el espíritu de la norma que requiere, por contra, su aplicación ponderada atendidas las circunstancias del caso, y sin permitir conductas abusivas, sin que al tratarse de la concurrencia de una causa objetiva, las faltas al trabajo, sea exigible que la medida tenga por fin solventar problemas económicos o de otro tipo de la empresa que esta deba acreditar'.

Igualmente, recuerda la Sala, a fin de justificar la interpretación dada al precepto, que 'conviene señalar que, conforme al artículo 59-2 del ET la acción para acordar la rescisión indemnizada del contrato prescribe al año de su nacimiento, al no tener señalado otro plazo prescriptivo, plazo que empieza a corres cuando se producen las ausencias que habrían justificado la extinción contractual, ex art. 54-d) del ET sin que el empresario diga nada'.En consecuencia, debemos desestimar este alegato del recurso y solo por ello ya el recurso debiera ser desestimado, pues concurre uno de los dos supuestos que la Ley autoriza a despedir objetivamente por esas inasistencias.

2.- Despido por bajas superiores al veinticinco por ciento en cuatro meses no consecutivos en un periodo de un año. Con cita del artículo 5 del Código Civil y de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 4 de febrero de 2019 (recurso 1113/2017) la parte considera que el cómputo no ha de ser por meses naturales, sino considerando una día concreto de un mes y hasta el mismo día concreto del mes siguiente y con independencia del número de días naturales que tenga el mes de inicio, afirmando que a tal solución abona esa reciente resolución del Tribunal Supremo, que reprocha a la empresa haberse fijado en un periodo de tres meses y no de cuatro para computar las ausencias, siendo indiferente que el percentil también se cumpliese computando esas ausencias a cuatro meses. La indicada sentencia del Tribunal Supremo impone que no valgan a estos efectos cómputos inferiores a cuatro meses no consecutivos (por ejemplo incluyendo en el cómputo solo tres meses), siendo que cada mes de ese cómputo se ha de realizar considerando el indicado artículo 5 del Código Civil, basándose en su precedente de fecha 9 de diciembre de 2010 (recurso 842/2010), el cuál, a su vez, se basa en la propia finalidad de la norma entonces vigente -distinta de la actual, fuertemente modificada con la reforma laboral del año 2012-.Considerando ello y a la vista de los días considerados en la carta de despido y las ausencias realizadas y considerando la transformación que impone esa doctrina, computándose de fecha a fecha de un mes y del otro, en los cuatro meses computados en la carta de despido -todo lo allí dicho se considera probado en la sentencia recurrida y no se discute esto en el recurso- trataríamos de ochenta y nueve jornadas laborales en las que hubo veintisiete ausencias, lo que supone, en todo caso, superar ese veinticinco por ciento que impone la norma.Por tanto, esta línea argumentativa igualmente ha de ser desestimada.



CUARTO.- Costas. Como es de ver, entendemos que la legislación actualmente vigente, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, impone desestimar el recurso, sin que proceda imponer las costas del recurso a la recurrente, parte también vencida en la instancia y ello por gozar del derecho a litigar gratuitamente ante esta Jurisdicción ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 2, letra b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita). VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Constanza contra la sentencia de fecha siete de octubre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en los autos 302/2019, seguidos ante el mismo y en los que también es parte Servigraf Vizcaya, S.L.En su consecuencia, confirmamos la misma. Cada parte abonará las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ VOTO PARTICULAR que formula el ILMO. SR. MAGISTRADOR D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el rec. 2177/2019, el que se apoya en el art. 260 LOPJ y los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO, que paso a EXPONER:
PRIMERO.- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y para ello voy a utilizar distintas líneas discursivas, las que trataré de explicar y plasmar a través de los siguientes Fundamentos.

SEGUNDO.- Como efectivamente existe una sentencia, sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019, núm. 118/19, en la que se otorga carta de naturaleza al art. 52, apdo. d) del ET, mi primer postulado en la deliberación fue el de que, vista la constitucionalidad del precepto, lo que debía plantearse en este recurso de ahora es una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la que versase sobre la concordancia del art. que he citado con la normativa comunitaria. Por el aval constitucional que ha recibido el precepto creo que no es posible la aplicación directa de la normativa de la Unión Europea (acto aclarado o claro), en base a considerar que existe una claridad de la misma, y por ello he propuesto el que se llevase a cabo la instrumentalización de la cuestión prejudicial.Desde luego parto de que el precepto que se cuestiona es directamente aplicable y que la Sala, con independencia de los alegatos de la parte recurrente, debe someter al filtro de legalidad, en la dimensión comunitaria, el precepto del que nace la causa extintiva del contrato de trabajo de la demandante, que es la invocada por la empresa en su carta de despido, según recoge el hecho probado segundo de la sentencia de instancia. Por tanto, no existe óbice procesal para que la Sala inicie la tramitación de la cuestión prejudicial.Desde una perspectiva meramente pragmática, y fuera de otras alusiones que realizaré posteriormente, entiendo que debía plantearse la cuestión prejudicial por una discriminación que afecta e infringe la Directiva 2006/54 de 5 de julio de 2006, que se refiere a la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. El Voto Particular de la sentencia del TC de 16 de octubre del 2019, 118/19, que ya he aludido, de la magistrada Excma Sra Dª. Mª Luisa Balaguer Callejón, nos ilustra sobre la discriminación indirecta que contiene el precepto que examino, pues incide de manera directa en la condición del sexo femenino, bastándome la remisión a los datos que contiene este Voto para entender que puede ser contraria a la normativa europea la previsión de extinción del contrato de trabajo que se está realizando en base al citado art. 52, letra d) del ET. En efecto, el art. 5 de la Directiva ya enuncia que en los regímenes profesionales de Seguridad Social no se ejercerán ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo, y en concreto se alude a 'las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones'; en el art. 6º se nos recuerda que el principio de igualdad se aplicará para los trabajadores cuya actividad se vea interrumpida por enfermedad, maternidad, accidente o paro involuntario; y, en el art. 7, se nos recuerda que la igualdad se aplica tanto a la enfermedad como al desempleo.

Desde otra perspectiva, y dentro de ese marco normativo comunitario que enuncio, el art. 9 alude a las situaciones que pueden ser contrarias al principio de igualdad de trato por razón de sexo, directa o indirecta, figurando entre las mismas el establecer niveles diferentes para las prestaciones, entre otras. Y, y en este aspecto creo que se encuentra el elemento esencial del planteamiento de la cuestión prejudicial, el art. 14 de la indicada Directiva 2006/54, alude a que las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, no podrán contener ninguna discriminación directa o indirecta.Comenzando por este último extremo y haciendo míos los datos que recoge el indicado Voto Particular, quiero añadir otros que se refieren al ejercicio 2018. Del Instituto Nacional de Estadística se desprenden dos datos importantes: por un lado, el número de trabajadores varones que integra la población activa, que ronda aproximadamente los diez millones y medio, siendo el de las mujeres alrededor de ocho millones y medio; y de otro, la incidencia de las bajas médicas en un colectivo y en otro.En 2018 la media de los días de baja de la mujer fueron de 45,33 días; el número de procesos de incapacidad temporal 744.058; y el número de horas de las mujeres en incapacidad temporal de 33.730.726 horas. En los hombres la media de días de incapacidad temporal alcanzó 50,15 días, el número de procesos de incapacidad temporal fue de 280.100; y el número de horas alcanzó el total de 14.048.625 horas.Los números son claros: para una población inferior, en el mundo laboral, como es el de las mujeres, el número de horas de incapacidad temporal es más del doble, y el número de procesos prácticamente es tres veces superior.Por tanto, las situaciones de incapacidad temporal inciden mayormente en las mujeres, por lo que, y en principio, establecer una causa de despido que contempla única y exclusivamente el parámetro objetivo de los días de incapacidad temporal supone un despido dirigido básicamente al colectivo de las mujeres.Como la Directiva reconoce el supuesto de discriminación indirecta, siempre a mi parecer, creo que nos encontrábamos ante este supuesto.Pero, todavía incidiré en mayores consideraciones, pues la causa de que en el ámbito de la mujer el número de bajas sea superior, según la Universidad Pompeu Fabra (Centro de investigación en Salud Laboral de la Universidad Pompeu Fabra -CiSAL- estudio, publicado en la revista Social Science and Medicine), es por la diversidad de acometidas que la mujer adopta dentro del entorno social. Sociológicamente se suelen diferenciar dos ámbitos en la sociedad actual: el denominado de producción y el doméstico/reproducción.

Mientras que el hombre generalmente asume aquél, la mujer en la actualidad se despliega en ambos, lo que supone un derroche de energía duplicada respecto a su vida propia. La atención al hogar doméstico, las relaciones familiares, tanto parentales como de ascendientes y resto de parientes, son las que causalizan la acumulación de posibles situaciones de incapacidad temporal. En nuestro caso, ello parece evidente, pues observemos que dentro de los datos que consigna el mismo empleador para fundar el despido encontramos ausencias como las de 'permiso médico, reposo' que claramente nos llevan a admitir un posible estrés en la trabajadora. Por tanto, y para un caso, como el actual cabría preguntar si la aplicación del art. 52,d) ET es contraria a la Directiva.Pero, como ya anuncié, considero también importante el desplegar la garantía de la normativa comunitaria sobre la protección de la salud. La contemplación de la empresa fuera del marco de la sociedad es una rémora que persiste de las primeras normativas constitucionales, y de los prejuicios que las antiguas universalidades suscitaron en las ideas liberales, de basamento individual. La exclusión del ámbito del trabajo y de la empresa del colectivo de derechos fundamentales, en cualquiera de sus generaciones -1º, 2ª y 3ª-, ha sido una pauta que ha implicado la separación del ámbito del trabajo de otras ramas de protección que son las que básicamente ha instrumentalizado el derecho. Creo imprescindible el recordar que dentro de los riesgos laborales que se protegen con el sistema de Seguridad Social se encuentra la protección a la salud y que la incapacidad temporal -IT- es el riesgo de mayor entidad cuantitativa dentro del sistema de seguridad social. A su vez, me parece importante el señalar que la Seguridad Social nace dentro del ámbito de la relación de trabajo, intentando atender la carencia de rentas que se produce o bien por la situación de imposibilidad para trabajar por carácter físico, o por la pérdida del empleo. El desvincular la empresa de la relación de Seguridad Social, siendo que el empresario es un sujeto de la relación de seguridad social, tanto en la cotización como en la afiliación, e incluso en la prestación; creo, digo, que supone desnaturalizar la configuración que actualmente debemos contemplar del contrato de trabajo. De aquí el que si adoptamos una postura aséptica respecto a la incapacidad temporal en su incidencia en el trabajo, sin vincular al empresario en esa responsabilidad, y sin atribuir ninguna repercusión a la incapacidad temporal respecto a la estabilidad en el empleo; si así operamos, considero que estamos realizando una escisión dentro del contrato de trabajo y del devenir del derecho (del de trabajo y del de Seguridad Social), que está quebrando la dinámica propia de la configuración que hoy en día debe presidir la relación de trabajo, integrada por la propia laboralidad (elemento material) y su protección.

Y, es en esta línea, en la que entiendo que si la incapacidad temporal incide mayormente en un colectivo - mujeres-, y la incapacidad temporal es protegida por el sistema aseguratorio, el admitir que pueda existir una causa de despido por instrumentalizar y mediar esta protección, supone el que nos encontramos ante una discriminación, pues, y por desgracia, nuevamente, es la mujer la que queda perjudicada con el planteamiento de admitir la conformidad del precepto cuestionado con la normativa europea.De aquí el que considere que debe preguntarse en terminos generales si en una situación como la de la actora el acudir a un sistema de protección de la Incapacidad Temporal es contraria a la Directiva.No considero admisible en una situación de derecho el que se produzca una contradicción. Si el sistema ampara la protección de la salud y la carencia de rentas y, a su vez, lo sanciona, y si en ello la mayor repercusión es para la mujer; no se apoya en la razón la interpretación que estamos efectuando ni de la norma y del derecho, el que siempre está presidido por su razonabilidad.

TERCERO.- Si inicialmente he suscitado la posibilidad de encauzar en este procedimiento una tramitación de una cuestión prejudicial, también quiero significar que, a mi entender, la aplicación del precepto sin ninguna consideración en orden a la actividad productiva de la empresa, puede adolecer de una vulneración clara del derecho al trabajo y al despido con justa causa al que alude el convenio 158 OIT. La prevalencia del derecho a la libertad de empresa no puede amparar situaciones contradictorias. Incido nuevamente en el que concebir a la empresa como un subsistema independiente del derecho no se acomoda con la implicación que dentro de un Estado social y democrático de derecho consagra el art. 1.C. La actualización del subsistema productivo, económico, empresarial o mercantil no le priva a este de su impregnación del derecho. El derecho implica la razonabilidad, y la globalidad -holismo- del mismo lleva consigo el que no exista un mecanicismo dentro de la configuración de las relaciones jurídicas. En efecto, si anteriormente el art. 52.d ET permitia la causa de despido por ausencias o absentismo en unos parámetros globales de la empresa, ello posibilitaba el que la producción se paliase desde la perspectiva de una carencia de uno de los factores productivos, como era el trabajo. Si ahora prescindimos de ese dato, estamos configurando al trabajador como un simple elemento de entrada, imput, dentro de la producción, enajenando al trabajador y su relación de trabajo del derecho laboral.

Por ello, objetivar una causa de despido al margen de una causalidad concreta, supone violentar el derecho al trabajo.Pero ello no lo manifiesto en el sentido de mostrarme contrario a la doctrina asentada por el TC, pues con independencia de mi criterio personal, lo cierto es que si configuro al trabajo como ese simple factor de producción, utilizando criterios meramente productivos y excluyendo el ámbito de derecho de ellos, también estoy infringiendo algo que preside la relación laboral, como es la protección de la salud y de la incapacidad temporal. Y nuevamente en este simple ámbito de la legislación creo que es posible la promoción de una causa clara de discriminación, en cuanto que, y nuevamente, la mujer es la desprotegida.Y en nuestro caso así ha acontecido, tal y como lo demuestra que la demandante es una trabajadora, y que a la misma se le aplica un criterio de extinción del contrato de trabajo por la protección que se le ha ofertado de seguridad social.Si en las relaciones jurídicas, según la doctrina tradicional son diferenciales dos elementos, el material, que es la propia relación, y el formal, que es la configuración jurídica de la misma, si a la empresa la excluimos del segundo elemento, ya no nos encontramos ante relaciones jurídicas, sino en las simplemente materiales. El empresario queda vinculado al derecho; la empresa no puede seguir siendo concebida por partes o fragmentos sino que debe ser integrada dentro de la totalidad que es (el todo es más importante que las partes). En definitiva, y enlazando con el discurso anterior relativo a la posible implicación del sexo como elemento discriminativo, vuelvo a percibir que estamos configurando con la aceptación del art. 53, letra d ET, la ya enunciada paradoja de la mujer de Lot, a la que se le ofrecen muy pocas alternativas de elección.

También he aludido a la dificultad de que exista causa de despido cuando la misma no es sino la aplicación mecanica de una circunstancia ajena de la conducta del trabajador, y vinculada exclusivamente a la situación de baja médica sin relación con una producción o medida de paliar el absentismo que influye en ella. Por ello, es posible preguntar al TJUE sobre ello.Las anteriores consideraciones son las que me han llevado a formular el presente Voto.Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo, ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2177-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2177-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.