Sentencia Social Nº 1171/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3123/2010 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 3123/10(L), sent.1171/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a doce de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1171 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por EL MONTE, CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), representado por el Sr. Letrado D. Javier Vega de la Peña y por CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES S.A. (CAYMASA), representado por el Sr. Letrado D. Eugenio Menacho Fuentes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 210/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, los recurrentes fueron codemandados junto a SERVINFORM S.A. por Dª. Felicidad , en demanda de fijeza electiva, se celebró el juicio y el 24 de junio de dos mil nueve se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando la existencia de cesión ilegal y el derecho de la actora a optar por incorporarse a la plantilla de la cedente o de la cesionaria.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: Felicidad , con DNI n0 NUM000 , suscribió con la entidad demandada SERVINFORM, S.A contrato de trabajo de carácter temporal el 8/08/1986 prestando sus servicios como perforista solicitando la actora en comunicación de 7/02/2005 petición propia de baja voluntaria y rescisión de su contrato indefinido que mantenía desde el 8/08/1986 con efectividad de 7/02/2005.

SEGUNDO: La actora viene trabajando para la empresa SERVINFORM, S.A. desde el 8/02/2005 que se convirtió en contrato a tiempo indefinido el 1/02/2008 siendo su categoría de oficial segunda.

TERCERO: El 1/02/2008 Monte de Piedad y Caja de Ahorros de San Fernando actualmente CAJASOL y CAYMASA suscribieron un contrato de arrendamiento siendo su objeto la prestación de los servicios empresariales por cuenta propia relacionados en la descripción que aparece en el anexo 1 y que obra en la documental y que se da por reproducido siendo el servicio que se describe muy amplio.

CUARTO: La actora ha venido realizando su trabajo en el Centro de trabajo de CAJASOL sito en Plaza Villasís, no 2 donde ha permanecido hasta una reciente mudanza que la ha llevado al centro de trabajo que CAJASOL tiene en la C/ Sierpes n0 85, y viene realizando la jornada laboral similar al resto de los trabajadores de CAJASOL.

La actora viene realizando en CAJASOL funciones en orden a cancelaciones notariales, bajo las órdenes directas de Eulalio , jefe de compras y ventas en Cajasol, quien en el ejercicio de sus funciones encarga tareas a la actora que son intercambiables con los de otros compañeros pertenecientes a CAJASOL. En el desarrollo de el trabajo hay tres administrativos dedicados a compras y dos administrativos a ventas, siendo la actora actualmente la única externa en el departamento.

QUINTO: Serafin , representante de CAYMASA pone de manifiesto que Alexis lleva la supervisión del trabajo.

Alexis tiene algunas entrevistas con Eulalio a los efectos de controlar el seguimiento general del servicio, sin embargo no imparte órdenes directas a la trabajadora.

SEXTO: La actora se pone de acuerdo con sus compañeros de CAJASOL para distribuir y concretar su periodo de vacaciones y una vez organizadas las vacaciones con los responsables de Cajasol, lo pone en conocimiento del representante de CAYMASA.

CAJASOL presta los elementos materiales para el desempeño del trabajo a la actora.

SÉPTIMO: Celebrado el preceptivo acto de conciliación el 29/01/2009 concluyó intentado sin avenencia."

TERCERO.- Los demandados CAJASOL y CAYMASA recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de fijeza electiva, se alzan los demandados CAJASOL y CAYMASA por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL , proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 4º, 7º y 9º (sic); como la infracción del art. 43 ET , art. 42 ET , art. 43.4 ET .

Argumentan que CAYMASA y CAJASOL son empresas reales y la actora presta servicio en esta segunda en virtud de un contrato que tienen suscrito ambas empresas; nos encontramos ante una contrata ex art. 42 ET de propia actividad. Concluyen que el elemento locativo no es un elemento indiciario de cesión.

Alega la recurrente CAJASOL que el derecho a optar por incorporarse en la plantilla de cualquiera de las dos demandadas "con las mismas condiciones laborales que actualmente ostenta" debe ser con una antigüedad del 1 de febrero de 2008, fecha de la supuesta cesión.

SEGUNDO.- CAYMASA pretende la revisión del segundo párrafo del HP 5º en la forma siguiente: " Alexis tiene entrevistas con Eulalio a los efectos de controlar el seguimiento general del servicio, impartiendo órdenes a la trabajadora".

Lo apoya en los doc. de los f. 176 y siguientes.

No se accede ya que no se nos acredita ni alega arbitrariedad en la valoración de la testifical -al amparo del ap. a) del art. 191 LPL - del Sr. Alexis tal y como se motiva en el penúltimo párrafo del FDº6º.

La recurrente CAYMASA pretende la revisión del HP 6º para que quede del siguiente tenor: "Las vacaciones son solicitadas por la actora a CAYMASA, en la persona de Raúl Chamorro con conocimiento de Alexis ."

Se apoya en la misma prueba documental antes citada.

No se accede a la revisión por la razón antes expuesta, sumado a que no se denuncia arbitrariedad en la valoración del testimonio del Sr. Eulalio -a realizar con distinto amparo procesal que la revisión fáctica-.

TERCERO.- Los recurrentes, con idéntica argumentación, denuncian la infracción del art. 43 y 42 ET .

Este motivo del recurso fracasa al obviarse lo relatado en la sentencia con valor de hecho y de la que resulta que la parte actora ha prestado servicios en las cancelaciones notariales (HP 4º) en un centro de trabajo de CAJASOL (FDº 6º), junto a cinco administrativos bajo las ordenes de CAJASOL según las trasmite el trabajador de Don. Eulalio (FDº 6º); integrada plenamente en el poder de organización y dirección del trabajo de dicha empresa, auténtica empleadora por tanto, frente a la que las demás empresas codemandadas no dejaban de ser un empresario formal, sin contenido real, que se limitaban a abonar el salario de la actora que facturaban a CAJASOL, pero sin poner en riesgo su organización empresarial (vid. con valor de hecho el FDº 6º: ).

En el relato histórico, HP 6º, se nos dice que la parte actora siempre ha prestado servicios en CAJASOL desde el contrato de arrendamiento de servicio con CAYMASA, realizando las mismas funciones que los trabajadores contratados directamente por CAJASOL de cancelaciones notariales (sic) coordinada por el jefe de departamento Sr. Eulalio ; con los turnos de trabajo y guardias organizados por CAJASOL; siendo las instalaciones y los medios de trabajo propiedad de CAJASOL; coordinando sus vacaciones con los trabajadores de CAJASOL, comunicando los periodos pedidos al coordinador del departamento; limitándose CAYMASA básicamente al suministro de mano de obra (vid. último párrafo del FDº 6º) empresa que ni ha desplegado ni ejercido realmente las principales potestades propias del empleador, esto es, de aquél por cuenta del cual y bajo cuya organización y dependencia se prestan los servicios retribuidos, sino que tales funciones vienen siendo de hecho ejercidas desde el inicio por Cajasol, que es la que proporciona los medios de trabajo, recibe los frutos de su trabajo y, día a día, le encomienda las concretas tareas que de ella se requieren, todo ello inserta plenamente en el ámbito organizativo y rector de Cajasol.

En suma, no nos encontramos ante un supuesto de subcontrata de obras o servicios, como alegan al unísono los recurrentes, pues es indiferente el que la subcontratista cuente con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia ( SSTS 17-1-02 ; 6-5-02, EDJ 27305 ; 26-4-04 , EDJ 40597) cuando no mantienen la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla ( SSTS 17-1-91 ; 31-1-95 ; 17-1-02 ; 26-11-03 , EDJ 187316).

Estimamos que existe una cesión ilícita cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados necesarios para el trabajo a realizar ( STS 11-10-93 , EDJ 8907), se compartan los mismos mandos y tareas ( STS 12-9-88 ) y se den órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados, controlándose por ésta la prestación de trabajo ( STS 16-6-03 , EDJ 239086) de manera que CAYMASA realmente no tenía incorporada a la parte actora en su plantilla ( STS 21-3-97 , EDJ 3148).

Respecto a la antigüedad a efectos de la integración en la empresa cesionaria cuestionada por CAJASOL, hemos de tener en cuenta que la acción de fijeza electiva conlleva, caso de optar por la cesionaria, CAJASOL, el que se le compute una antigüedad desde primero de 1 de febrero de 2008 pues conforme al art. 43.4 ET , si el trabajador sometido al tráfico prohibido optara por integrase en la empresa cesionaria "la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal" y en este caso aunque la actora inició su relación laboral con CAYMASA desde el 8-2-2005, comenzó a prestar servicios en el "Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (Cajasol)" el 1 de febrero de 2008 (HP 3º), por lo que la antigüedad en la empresa de optar por integrarse en la cesionaria debe ser desde dicha fecha, es decir, desde el 1 de febrero de 2008 (HP 3º).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por EL MONTE, CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (CAJASOL), y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES S.A. (CAYMASA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 210/09, en los que los recurrentes fueron codemandados junto a SERVINFORM S.A. por Dª. Felicidad , en demanda de fijeza electiva, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de que optarse por la integración en la cesionaria CAJASOL será con una antigüedad de 1 de febrero de 2008.

Se condena a la recurrente CAYMASA a la pérdida del depósito que en su día fue efectuado para recurrir al que, una vez firme esta sentencia, se le dará su destino legal.

Se condena a la recurrente CAYMASA al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de mil doscientos euros (1.200?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-3123-10, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la recurrente CAJASOL el depósito constituido en la instancia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecisiete de abril de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.