Sentencia Social Nº 1171/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 800/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 1.171/2013

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a diecinueve de Junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 800/2013, interpuesto por D. Jesus Miguel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén de fecha 11 de Enero de 2.013 en Autos núm. 313/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jesus Miguel sobre Revisión de Incapacidad Permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 11 de Enero de 2.013 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a los Organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Don Jesus Miguel , mayor de edad, nacido el NUM000 .1965, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Arquillos (Jaén), afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado por resolución del INSS de 1.07.1992, afecto de invalidez permanente en el grado de total para profesión habitual de taxista, RETA, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora mensual de 47.941 pesetas, al padecer 'epilepsia tardía'.

2º.-Iniciado expediente de revisión de la incapacidad permanente reconocida, el informe de valoración médica es de 11.11.2011, el dictamen propuesta del EVI es de 24.11.11, y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de 29.11.11 se declara que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad permanente total reconocida para la profesión de taxista, así como la no calificación del actor de inválido permanente para la profesión habitual actual de director comercial de seguros.

Disconforme con la anterior resolución el actor interpuso reclamación previa el 16.01.2011 que fue desestimada por resolución de 15.03.12.

3º.-Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 288,13 euros/mes, la fecha de efectos es 29.11.11.

4º.-El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: epilepsia tardia (1992).- sahs severo.- angor pectoris (sin lesiones arts. coronarias).

Resultado de la exploración por aparatos:

Patología actual: IPT (rev 1993). taxista por epilepsia tardía. En la actualidad, trabajando en el sector seguros desde 1999, y en it según refiere desde 28-7-2011.

Presenta saos severo en revisiones anuales y episodios anginosos desde 2005.

Inf. neumología (3-11-2010): espirometría normal.- IAH 81,9.- epwort 11. tto con cpap a 10 cm. no fumar. perder peso. caminar. cardiología (6-5-11): angina en paciente con frcv

Otras exploraciones: estudio perfusión miocárdica (2208) negativa.- ECG (23-4-2011): rs a 70 lpm sin alts. repolarización.

Ecocardio (23-4-2011): VI no dilatado, no hipertrófico con función sistólica conservada.- FEVI del 70º. resto normal.-

Coronariografia (4-5-2011): arterias coronaria sin lesiones significativas.- FEVI conservada. fecha y centro: 11-11-2011. UMEVI

5º.-La última profesión ejercida por el actor es la de Director comercial de seguros de la compañía Ocaso en la provincia de Jaén, gestionando las oficinas que existen en diversos pueblos de la provincia, así como los agentes comerciales de la provincia. El actor realizaba visitas a las oficinas de los citados pueblos y acudía a reuniones regionales en Málaga.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones del actor de litis de ser declarado en situación de IPA vía revisión o de IPT para su profesión actual de Director comercial de seguros, se alza en suplicación dicha parte litigante, interesando en primer lugar por considerarlo un error de la misma, se rectifique la base reguladora que en el ordinal tercero del relato de probados se consigna de 288,13 euros mensuales, debiendo ser la de 2.682,79 €. Pero siendo lo cierto como por su parte opone la Entidad Gestora recurrida en su impugnación, que la única referencia a tal extremo de la base reguladora en el expediente administrativo es coincidente con la reflejada en la sentencia de instancia, sin que por la recurrente se señale o justifique de donde extrae tal base, el pretendido error no puede ser apreciado.

Ya por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS interesa la recurrente revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal cuarto, a fin de que el cuadro de dolencias y secuelas que en el mismo se le tienen por acreditadas, sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas:

1.CARDIOPATlA ISQUEMICA: ANGINA VASOSPASTICA DE PRINZMETAL O ENFERMEDAD MICROVASCULAR (SINDROME X).

2. ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA (EPOC).

3. SINDROME DE LA APNEA OBSTRUCTIVA DEL SUEÑO (SAOS) SEVERO.

4. TRATAMIENTO CON CPAP NASAL NOCTURNO.

5. EPILEPSIA TARDIA.

6. CERVICALGIA. CERVICOARTROSIS A TLO-AXOIDEA.

7. ARTROSIS MANO BlLATERAL.

8. OBESIDAD MORBIDA.

9. DISLlPEMIA

Al respecto, tiene señalado con reiteración esta Sala, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L . actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, por lo que en definitiva, mientras no se acredite un ejercicio arbitrario o caprichoso de las meritadas facultades judiciales de apreciación de la prueba o una clara vulneración o quebrantamiento de las mencionadas reglas, no puede prosperar el motivo en que se pretende la rectificación de los hechos declarados probados.

Invocándose en el presente caso en sustento de la revisión interesada, la totalidad de los informes médicos -37- aportados por la recurrente junto con su reclamación previa, además del aportado en el acto del juicio emitido por el Dr. Estanislao , lo que determina que la revisión postulada no pueda ser aceptada, pues pretende en definitiva sustituir sin más el imparcial criterio del Juzgador de instancia por el propio interesado.

A mayor abundamiento, en el texto alternativo que se propone, se omite lo verdaderamente trascendente a los efectos ahora debatidos, cual es como se razonará al examinar los motivos de censura jurídica, la efectiva repercusión de sus padecimientos, pues en definitiva, las incapacidades no vienen determinadas por el número de dolencias, sino por las limitaciones que las mismas comportan al que las padece, siendo así que a las ya reconocidas y su repercusión funcional, se vendrían a añadir prescindiendo igualmente de los tratamientos prescritos, de manera genérica y sin constatación de la entidad o limitaciones que en su caso llevan aparejadas con los efectos expuestos, una cervicalgia y cervicoartrosis atlo-axoidea, artrosis mano bilateral, obesidad mórbida y dislipemia.

Y de igual manera bajo el mismo amparo procedimental, se interesa con apoyo en la documental consistente en 'certificado de empresa sobre profesión habitual y tareas' y en la testifical del jefe directo del recurrente, la revisión del ordinal quinto de los probados, para que al mismo se añada lo siguiente: 'Además de todo ello, ... ''QUINTO.- La última profesión ejercida por el actor es la de Director comercial de seguros de la compañía Ocaso en la provincia de Jaén, gestionando las oficinas que existen en diversos pueblos de la provincia, así como los agentes comerciales de la provincia. El actor realizaba visitas a las oficinas de los citados pueblos y acudía a reuniones regionales en Málaga.

Además de todo ello, el actor tenia como sus tares fundamentales:

Desarrollar e implantar la estrategia corporativa de la compañía en su ámbito territorial.

Elaborar, proponer y negociar los objetivos anuales de su ámbito territorial (crecimiento, rentabilidad y dimensionamiento de oficinas).

Controlar el cumplimiento de los objetivos anuales de su ámbito territorial (crecimiento, rentabilidad y dimensionamiento de oficinas).

Garantizar el cumplimiento de las normas de carácter comercial.

Garantizar el cumplimiento de las normas de carácter técnico dictadas por los Ramos (especialmente las referidas a selección de riesgos, control de la siniestralidad y calidad de servicio de venta y posventa).

Garantizar el cumplimiento de las normas de carácter administrativo (especialmente las liquidaciones de cobro de recibos y el nivel de pendiente).

Gestionar los recursos humanos y materiales de la Sucursal, adecuándolos a sus necesidades.

Apoyar la formación del personal y de la red comercial de la Sucursal.

Analizar la situación del mercado y de la competencia de su ámbito territorial.

Proponer las líneas de actuación ante conflictos con los Gerentes Territoriales y/o los responsables de la regional.

Representar a la Compañía en actos y eventos realizados dentro del ámbito de la Sucursal (reuniones, ferias, actos institucionales, etc),'

Propuesta de revisión adición fáctica que debe verse destinada al fracaso por las mismas razones de intrascendencia, dado que las tareas cuya inclusión expresa en el relato de probados se interesa, han de tenerse por integradas visto su contenido, en las propias de Director comercial de seguros, sin que comporten nuevos o distintos requerimientos sobre todo físicos, con trascendencia a los efectos ahora debatidos.

SEGUNDO.-En su siguiente motivo, ya al amparo del apartado c) del articulo 191 L.P.L . ( 193 LRJS ), denunciar la recurrente infracción del artículo 137.5 LGSS para acabar interesando, se decrete su IPA o subsidiariamente su IPT aduciendo en síntesis al efecto, que la sentencia de instancia desestima su demanda en base a considerar únicamente lo que se recoge en el informe del EVI prescindiendo del resto de documentación aportada, la mayoría emitida por la Sanidad pública, que destacan la existencia de múltiples patologías que le imposibilitan totalmente para el desempeño de cualquier actividad laboral más cuando no se han tenido en cuenta tampoco, todas las labores que debe desempeñar como Director de la Sucursal de Jaén.

Al respecto, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquellos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral.

Dicho esto el motivo de censura jurídica se ve abocado al fracaso, por cuanto de las dolencias que aquejan al recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal cuarto, ha de concluirse que las mismas no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar toda clase de trabajos en que consiste la invalidez permanente absoluta que se postula vía revisión, situación esta que regulaba el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Y tampoco para las tareas propias de su profesión habitual de Director comercial de seguros, atendiendo a la repercusión funcional y menoscabo de las principales patologías que padece, que se han venido a añadir a la epilepsia tardía que motivó en su día la IPT que tiene reconocida para la profesión de taxista y que según las pruebas objetivas practicadas, arrojan un resultado de espirometría normal, VI no dilatado, no hipertrófico con función sistólica conservada. FEVI del 70% resto normal. Coronariografía: arterias coronarias sin lesiones significativas. FEVI conservada. Tal y como resalta la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada, con la consiguiente desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesus Miguel contra la Sentencia dictada el día 11 de Enero de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén , en Autos seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de Revisión de Incapacidad Permanente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.