Sentencia Social Nº 1171/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2790/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 2790/13

RECURSO SUPLICACION - 002790/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1171/14

En el RECURSO SUPLICACION - 002790/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 septiembre 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 16 DE VALENCIA , en los autos 000795/2012, seguidos sobre IMPUGNACION SANCION ADMINISTRATIVA, a instancia de COMPLEJO HOSTELERO BETERA SL, representado por el letrado Rafael Villar, contra ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO-OFICINA DE ENTRAJEROS), representado por el Sr.Abogado del Estado, y en los que es recurrente COMPLEJO HOSTELERO BETERA SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la excepción de Incompetencia de Jurisdiccion y Desestimando la demanda formulada por la empresa COMPLEJO HOSTELERO BETERA S.L. contra la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO-OFICINA DE EXTRANJEROS), absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó en fecha 28 de octubre de 2011 Acta de Infracción nº I462011000291678 a la empresa COMPLEJO HOSTELERO BETERA S.L. (CIF n1 B98350465), en la que se hacen constar las infracciones presuntamente cometidas por la empresa, con expresión de los preceptos vulnerados y su calificación y graduación, proponiendo la imposición de una sanción de 30.077,52 euros, por infracción de lo dispuesto en el art. 36.1 y 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la LO 8/2000 y por la LO 2/2009, en relación con los arts. 49 y siguientes del Reglamento de su desarrollo, cuya infracción constituye, según el Acta, la falta muy grave tipificada en el art. 54.1.d) de la LO 4/2000 .2.- La empresa presentó escrito de alegaciones frente al acta en fecha 28 de noviembre siguiente, cuyo tenor literal obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad, alegando en síntesis que la inexistencia de relación laboral entre la empresa y las mujeres (extranjeras no comunitarias) a que se alude en el acta ( Petra , nacional de Uruguay y con Pasaporte NUM000 , Candelaria , nacional de Brasil y con NIE NUM001 y Mariana , nacional de República Dominicana y con NIE nº NUM002 ).3.- A propuesta del Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de fecha 12-01-2012, en fecha 6 de febrero de 2012 se dictó resolución por el Subdelegado de Gobierno en Valencia imponiendo a la mercantil COMPLEJO HOSTELERO BETERA S.L. la sanción de multa en la cuantía de 30.077,52 euros, correspondiendo 30.003 € al principal de dicha sanción y el resto (74,52 €) al incremento por aplicación del art. 48 de la Ley 62/2003(10.001 euros por cada una de las trabajadoras, por aplicación del art. 55.1.c) de la LO 4/2000 y 24,84 euros por cada una de las trabajadoras en concepto de lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de la Seguridad Social, conforme al art. 48 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social).En la citada resolución, cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad, se hace constar que la misma agota la vía administrativa y que contra ella podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante la Subdelegación del Gobierno o bien, directamente, recurso contencioso administrativo.4.- La mercantil sancionada presentó recurso contencioso administrativo, que fue repartido al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Valencia, quien en fecha 26 de junio de 2012 dictó auto declarando la falta de jurisdicción de ese Juzgado, por corresponden el conocimiento del recurso a los Juzgados del Orden Jurisdiccional Social.5.- En fecha 12 de julio de 2012 se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia la demanda origen de los presentes autos, la cual fue repartida a este Juzgado de lo Social.6.- Como consecuencia de las mismas actuaciones realizadas a la empresa por la Inspección de Trabajo, se levanto a la empresa COMPLEJO HOSTELERO BETERA S.L. Acta de Infracción nº I462011000278342 en materia de Seguridad Social, imputando falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social de las trabajadoras Berta , Manuela , Alejandra , Herminia , Violeta , Enriqueta , Sagrario y Coral y, de forma conexa, se levantó por los mismos hechos Acta de Liquidación nº NUM003 , en la que se liquidan cuotas del Régimen General de la Seguridad Social a la citada empresa y en razón de las citadas trabajadoras.Las mencionadas Actas fueron impugnadas por la empresa mediante escrito de alegaciones presentado en fecha 28-11-2011, alegando en síntesis que la relación que unía a la misma con las citadas trabajadoras no era de naturaleza laboral. Lo que dio a que se presentara por la Tesorería General de la Seguridad Social 'demanda de oficio', la cual fue repartida a este mismo Juzgado de lo Social, quien en fecha 28 de noviembre de 2012 dictó sentencia cuya parte dispositiva, transcrita literalmente, es como sigue: 'FALLO: Estimando la pretensión ejercitada en la comunicación-demanda de oficio presentada por el la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro la naturaleza laboral de la contratación existente entre la empresa COMPLEJO HOSTELERO BETERA S.L., y las trabajadoras Berta , Manuela , Alejandra , Herminia , Violeta , Enriqueta , Sagrario y Coral '.La mencionada sentencia ha adquirido firmeza, al no ser objeto de recurso de suplicación por ninguna de las partes.7.- El día 21 de julio de 2011, a las 20,15 horas, se giró visita por la Inspección de Trabajo, acompañada por agentes de la Brigada de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía, al centro de trabajo de la empresa COMPLEJO HOSTELERO BETERA S.L., sito en la localidad de Bétera, Ctra. Burjassot km. 9, dedicada a la actividad de hostelería y cuyo nombre comercial, identificado por medio de un cartel luminoso en el exterior, es 'Restaurante Platinum'. Se trata de un chalet con zona ajardinada en cuyo interior existe un local con barra de bar en forma de U en el que se dispensan bebidas. En el momento de la visita, dentro de la barra se encontraba trabajando como camarero Juan Ramón , con NIE NUM004 .En el momento de la visita se encontraban asimismo en el citado local, fuera de la barra del bar y vestidas con ropa llamativa y ceñida , además de las trabajadoras que se mencionan en el apartado anterior, codemandadas en el procedimiento de oficio, las tres mujeres extranjeras que se han mencionado en el hecho probado 2º ( Petra , nacional de Uruguay y con Pasaporte NUM000 , Candelaria , nacional de Brasil y con NIE NUM001 y Mariana , nacionalo de República Dominicana y con NIE nº NUM002 ).8.- Las citadas trabajadoras, entrevistadas individualmente por la Subinspectora actuante, declararon (en los mismos términos que el resto de mujeres que se hallaban en el local) prestar sus servicios en el citado establecimiento alrededor de 11 horas de domingo a jueves y 13 horas los viernes y sábados, descansando un día a la semana, normalmente el que ellas eligen.Declararon asimismo residir en el centro de trabajo (en habitaciones en la planta superior), pagando una pequeña cuota por alquilar las habitaciones, si bien los días que no trabajan la empresa no les cobra ningún alquiler, permitiéndoles vivir de forma gratuita en las habitaciones.Y declararon también que la actividad que desarrollan en el local es la de alterne y que parte de su trabajo consiste en incitar a los clientes para que consuman bebidas, percibiendo una comisión consistente en el valor de las consumiciones a las que los clientes les invitan, consumiciones que les abona el camarero al final de cada jornada.Añadieron, al ser preguntadas al respecto, que nunca trabajan detrás de la barra, que la ropa se la compran ellas mismas y que una vez en el local guardan sus efectos personales en las habitaciones, teniendo las trabajadoras una habitación numerada. Manifiestan que la media del precio de la copa es de 20 euros, de los cuales el cincuenta por ciento les es abonado al final de la jornada por el camarero.9- Las trabajadoras mencionadas no tienen formalizado ningún tipo de contrato laboral-civil-mercantil con la mercantil titular del establecimiento. Y, además de las actividades 'de alterne' que se hacen constar en el acta de la Inspección, ejercen la prostitución en las habitaciones que ocupan en el propio establecimiento.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante COMPLEJO HOSTELERO BETERA SL., el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la empresa, sobre impugnación de la resolución del Subdelegado de Gobierno dictada el 6-2-2012, se alza en suplicación la parte actora mediante un escrito que contiene la palabra 'Motivos', a continuación de la cual establece una serie de apartados sin que, en ninguno de ellos mencione ni el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ni el concreto apartado del mismo en el que se incardinan los citadosmotivos. Así las cosas, lo primero que hay que destacar es que el escrito de recurso carece de las exigencias formales requeridas por el artículo 196.2 de la LRJS , precepto que pide la expresión con precisión y claridad del motivo o motivos en que se ampare, así como que se citen las normas en que se funden y se argumente sobre las razones que avalen la pertinencia de los motivos. Nos encontramos ante un recurso extraordinario, de marcado carácter técnico y naturaleza casi casacional. Pero en el supuesto de autos se realizan de modo libre y abierto variadas alegaciones mezclando las cuestiones de hecho y de derecho, sin que exista el necesario deslinde entre ellas, efectuando comentarios en torno a la prueba y valoraciones sobre la misma, mostrando desacuerdo con la valoración probatoria judicial y las conclusiones obtenidas, así como con los fundamentos jurídicos, que son prolijamente analizados y desgranados. La falta de deslinde y orden con que está planteado el recurso es suficiente para su desestimación; no obstante y en aras de salvaguardar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva, y teniendo en cuenta que se citan normas jurídicas y jurisprudencia, entraremos en el fondo del asunto.

SEGUNDO.-La recurrente comienza su escrito de recurso comentando determinados hechos probados de la sentencia, pero no combatiéndolos con el fin de pedir la revisión fáctica, puesto que en ningún momento se nos ofrece un texto alternativo o se nos indican los extremos relativos a modificar, suprimir o sustituir. Es más, la propia recurrente en su escrito de alegaciones a la impugnación aclara que (sic):'no pretendemos practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo ni revisar los hechos probados, sino todo lo contrario, los hacemos nuestros porque son los fundamentos esenciales de nuestro recurso (...)'.

Así las cosas, el núcleo de las alegaciones de la parte recurrente se centra en la pretensión de nulidad de relación laboral entre las personas que constan en el acta de infracción y la empresa, porque la única actividad que ejercen las mismas, así como todas las demás huéspedes del hotel 'Platinium', nombre comercial de la empresa Complejo Hostelero Bétera S.L., es la prostitución y la prostitución nunca puede ser objeto de relación laboral, subrayando que vulneraría los derechos fundamentales de dignidad personal y la libertad sexual. Se citan sentencias del Tribunal Constitucional (que se refieren a los arts. 10 , 15 , 16 y 18 de la CE ) , arts. 24 y 120.3 de la CE , art. 1275 del Código Civil , sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo (Galicia) de 7-5-2004 (que no forma jurisprudencia, como tampoco las de los Tribunales Superiores de Justicia ( art. 1.6 del Código Civil ), art. 1 del ET y doctrina de los autores (que no puede fundamentar un recurso de suplicación).

Para dilucidar si existe o no relación laboral entre las personas que aparecen en el Acta y el complejo hostelero demandante-recurrente, se habrá de estar al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y del mismo interesa ahora destacar los siguientes extremos: A).- El día 21 de julio de 2011, a las 20,15 horas, se giró visita por la Inspección de Trabajo, acompañada por agentes de la Brigada de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía, al centro de trabajo de la empresa COMPLEJO HOSTELERO BETERA S.L., sito en la localidad de Bétera, Ctra. Burjassot km. 9, dedicada a la actividad de hostelería y cuyo nombre comercial, identificado por medio de un cartel luminoso en el exterior, es 'Restaurante Platinum'. Se trata de un chalet con zona ajardinada en cuyo interior existe un local con barra de bar en forma de U en el que se dispensan bebidas. En el momento de la visita, dentro de la barra se encontraba trabajando como camarero Juan Ramón , con NIE NUM004 . B).-En el momento de la visita se encontraban asimismo en el citado local, fuera de la barra del bar y vestidas con ropa llamativa y ceñida, además de las trabajadoras que se mencionan en el apartado anterior, codemandadas en el procedimiento de oficio, las tres mujeres extranjeras que se han mencionado en el hecho probado 2º ( Petra , nacional de Uruguay y con Pasaporte NUM000 , Candelaria , nacional de Brasil y con NIE NUM001 y Mariana , nacionalo de República Dominicana y con NIE nº NUM002 ). C).- Las citadas trabajadoras, entrevistadas individualmente por la Subinspectora actuante, declararon (en los mismos términos que el resto de mujeres que se hallaban en el local) prestar sus servicios en el citado establecimiento alrededor de 11 horas de domingo a jueves y 13 horas los viernes y sábados, descansando un día a la semana, normalmente el que ellas eligen. Declararon asimismo residir en el centro de trabajo (en habitaciones en la planta superior), pagando una pequeña cuota por alquilar las habitaciones, si bien los días que no trabajan la empresa no les cobra ningún alquiler, permitiéndoles vivir de forma gratuita en las habitaciones. D).-Y declararon también que la actividad que desarrollan en el local es la de alterne y que parte de su trabajo consiste en incitar a los clientes para que consuman bebidas, percibiendo una comisión consistente en el valor de las consumiciones a las que los clientes les invitan, consumiciones que les abona el camarero al final de cada jornada. Añadieron, al ser preguntadas al respecto, que nunca trabajan detrás de la barra, que la ropa se la compran ellas mismas y que una vez en el local guardan sus efectos personales en las habitaciones, teniendo las trabajadoras una habitación numerada. Manifiestan que la media del precio de la copa es de 20 euros, de los cuales el cincuenta por ciento les es abonado al final de la jornada por el camarero. F).- Las trabajadoras mencionadas no tienen formalizado ningún tipo de contrato laboral-civil-mercantil con la mercantil titular del establecimiento. Y, además de las actividades 'de alterne' que se hacen constar en el acta de la Inspección, ejercen la prostitución en las habitaciones que ocupan en el propio establecimiento.

TERCERO.-Lo anteriormente expuesto (que el juez a quo considera probado tal y como expone en el fundamento de derecho 1º) pone de manifiesto que Petra , Candelaria , y Mariana , han venido realizando la actividad consistente en alternar con los clientes del establecimiento de la empresa demandada, a cuyo efecto permanecían en el mismo en un horario determinado que abarcaba un periodo de once o trece horas, percibiendo por ello una comisión consistente en el 50% del precio de las consumiciones realizadas por la trabajadora y el cliente, (el precio medio de la copar era de 20 €), la cual le era abonada diariamente por un camarero del local al finalizar la jornada, no abonando a la empresa las citadas señoritas importe alguno por las consumiciones que ellas efectuaban, y disponiendo en el centro de habitaciones numeradas donde guardan sus efectos personales. Nos encontramos ante una prestación de servicios voluntaria y remunerada, ya que percibían un porcentaje de las bebidas consumidas por los clientes siendo el titular del negocio el que facilitaba los medios personales (camareros) y materiales (bebidas, local) para que las camareras de alterne pudieran llevar a cabo su trabajo de captación de clientes, por lo que se da una clara pertenencia al círculo organizativo del empresario, quien proporcionaba la infraestructura propia de un bar de alterne (bebidas, música y entorno) dentro del cual se realizaba esa actividad. Por todo ello se ha de concluir tal y como efectúa el Magistrado de instancia que en la prestación de servicios llevada a cabo por las mismas concurren las notas de dependencia, ajenidad y retribución características de la relación laboral, bien entendido que la misma es la captación de clientes para el consumo de bebidas en el establecimiento tantas veces repetido.

CUARTO.-Es cierto que el hecho probado 9º de la sentencia recoge que además de las actividades de alterne, las trabajadoras mencionadas ejercen la prostitución. Y al respecto hay que decir que esta Sala ya se ha pronunciado sobre supuestos parecidos en los que, como en el que se examina se constata la doble actividad (que no situación de esquizofrenia como parece apuntar el recurrente) de camarera de alterne y ejercicio de la prostitución, manteniendo la relación laboral en el primer caso, por lo que elementales razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 de la Constitución Española ), imponen seguir el mismo criterio, que no consta corregido por el Tribunal Supremo. Así como ya dijimos en la sentencia 3968/07 de 12 de diciembre (rec. 1038/07 ): 'La actividad de alterne realizada por las codemandadas en el local de la titularidad del demandado Sr. ...... entendemos tiene naturaleza laboral, al darse los requisitos del artículo 1.1 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La prestación de los servicios no consta fuera obligada, sino que las codemandadas libremente los prestaban, sin sujeción a un horario determinado pero dentro de la apertura y cierre del establecimiento y en el local destinado a club del mencionado codemandado, con lo que entendemos existente la dependencia en el sentido flexible que la jurisprudencia viene considerando como de pertenencia al círculo organizativo del empresario quien proporcionaba la infraestructura propia de un bar de alterne (bebidas, música y entorno) dentro del cual se realizaba esa actividad por las codemandadas, quienes por ello percibían del titular del local el 50% del importe de aquellas consumiciones que eran cobradas directamente por el mismo o a través del camarero que las servía, con lo que tenemos también el requisito de la ajeneidad, retribución por cuenta del empresario. Este es el criterio sustentado por el Tribunal Supremo en supuestos de actividad de alterne, partiendo de la atenuación del requisito de la dependencia, y de la flexibilidad de horario y asistencia, así en sentencias de 3 de marzo de 1.981 , 25 de febrero de 1.984 , 21 de octubre de 1.987 y 4 de febrero de 1.988 .'. Añadiendo que: 'En cuanto a la prostitución, también ejercida por las codemandadas pero en las habitaciones donde vivían en el piso superior del club, en absoluto consta que se ejercitara por cuenta del titular del local, que incluso recibía de las codemandadas diez euros por cada cliente que utilizaba la habitación correspondiente, consideramos por ello que esa actividad se realizaba por cuenta propia por las codemandadas, de ahí que no compartamos el criterio de la sentencia de instancia sobre el carácter ilícito del objeto del contrato, por la elemental razón de que no formaba parte de ese objeto el ejercicio de la prostitución, que por otra parte no se ha acreditado constituyera la actividad preponderante de las codemandadas, debiendo por ello prevalecer la actividad de alterne, atendiendo a su carácter laboral de acuerdo con lo argumentado en el epígrafe anterior teniendo en cuenta además la presunción del artículo 8.1 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.'

En el caso de autos ya hemos reflejado las condiciones en las que se ejercía la actividad del alterne y que permiten su incardinación dentro de lo que es una relación laboral, por lo que no cabe apreciar incompetencia de jurisdicción en este sentido (por inexistencia de contrato de trabajo o relación por cuenta ajena), que es a la que la recurrente se refiere en su recurso. No es posible sostener la tesis de la recurrente de que las señoritas antes citadas sólo ejercían la prostitución, puesto que en el hecho probado 9º se recoge la expresión 'además de' y porque la actividad de alterne ha quedado plenamente evidenciada. Por otra parte, no consta en autos tampoco que la prostitución fuera la actividad primordialmente ejercida por las citadas, que en todo caso, la realizaban por cuenta propia abonando al empresario una pequeña cuota por alquilar las habitaciones.

Por lo expuesto, no habiéndose declarado la relación laboral sobre la base de la actividad de la prostitución, sino sobre la del alterne, no cabe sino desestimar el recurso formulado con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa COMPLEJO HOSTELERO BETERA SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de los de Valencia y su provincia, de fecha 11 de septiembre de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone en concepto de honorarios del Abogado del Estado la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2790 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.