Sentencia Social Nº 1172/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 747/2006 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01172/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100864, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000747 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Francisca

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000591

/2005

SENTENCIA Nº: 1172/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintitrés de Marzo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000747 /2006, formalizado por el Letrado FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA, en nombre y representación de Francisca , contra la sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000591 /2005, seguidos a instancia de Francisca frente a INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante, Dª Francisca , nacida el 1 de diciembre de 2004, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 dentro del Régimen General Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de Autónomo de Restaurante.

2º.-Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente las mismas fueron resultas el 10 de marzo de 2005 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades declarando que la interesada estaba afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de una base reguladora de 1045,60 euros mensuales, y con efectos económicos del 31 de agosto de 2004. Disconforme con el grado de invalidez reconocido la actora presentó reclamación previa que fue expresamente desestimada el 6 de julio de 2005.

3º.- La demandante presenta:

Exploración: Eutimica. Disimetría de 1 cm/mas corto el MII de MMII. Desequilibrio pélvico, asimetría de los pliegues del talle. Doble curva dorsal derecha y lumbar izda, con flecha de 1 cm dorsal media y a la altura de L1. Giba dorsolumbar izda de 1 cm. Dinámica poco valorable, limitada al final de todos los arcos dorsolumbares, Schoberg 10/12 para mínima actitud de flexión. MMII: sin limitaciones osteoarticulares ni neurológicas, marcha normal, tambien de talones y punteras, dismetría de 1,5 cm entre ambos MMII. Aquiles izdo disminuido. MMSS: deformidad artrósica de ambas art. Trapecio-metacarpianas, dolorosas a la presión. No limitaciones en el BA ni BM de hombros, codos. Muñecas, manos. No deficits neurológicos. RX C cervical: actitud escoliotica cervicodorsal izda. Moderados-severos cambios degenerativos C3-C4, C4-C5, C5-C6. C lumbar: escoliosis dorsolumbar izda con gran componente rotaciones y cambios degenerativos en la zona de la concavidad. Codo dcho: sin alteraciones. Telerradiografía, AP: escoliosis dorsolumbar TERCERO 12-L5, 65º izda, rotación +++/+++. JD: Algias vertebrales. Polialgias RX: escoliosis dorsolumbar izda, de 65º, gran componente rotacional. Cambiosa degenerativos del lado de la concavidad. Rx cervical: moderados-severos cambios degenerativos C3-C4, C4-C5, C5-C6.

4º.- El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitido el 1 de diciembre de 2004. La actora que se encontraba en situación de incapacidad temporal fue dada de alta con propuesta de invalidez permanente el 30 de agosto de 2004.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 1045,60 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio formula la representación letrada del actor un único motivo de recurso, por el cauce procesal del art 191 c) LPL en el que denuncia la infracción del art. 137-5 LGSS censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador ,pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si ,en su caso, como total para su profesión habitual",por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad ,esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad ,falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha he de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que la demandante esta diagnosticada de algias vertebrales y polialgias comprobándose por radiografías la existencia de una escoliosis dorso lumbar de 65º con gran componente rotacional así como cambios degenerativos del lado de la concavidad y en la zona cervical, constando en la exploración una doble curva dorsal derecha y lumbar izquierda, una giba dorso lumbar izquierda de un cm y una dismetria de un cm y medio entre ambos miembros inferiores y finalmente en miembros superiores una deformidad artrosica de ambas articulaciones trapecio metacarpianas y sin limitaciones en el balance articular ni muscular de hombros, codos, muñecas y manos ni déficit neurológico ,de modo que en definitiva el estado patológico residual conjunto que presenta y que fundamentalmente consiste en una escoliosis severa no puede estimarse afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitare la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades que no exigen grandes sobrecargas de columna por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Francisca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social Sobre Incapacidad Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.