Sentencia Social Nº 1172/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2247/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº: 2247/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2247/2007

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintidós de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1172/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2247/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Valencia, en los autos núm. 764/2006, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª. Irene asistida por el letrado D. Alejandro Requena Fuente, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente Dª. Irene, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha seis de marzo de dos mil siete , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dña. Irene, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en dicha demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El demandante Dña. Irene con D.N.I. número NUM000 nacida el día 2 de julio de 1946, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001, siendo su profesión habitual colaborador de kiosko. Segundo.- La demandante causó baja por I.T. por enfermedad común en fecha 2 de septiembre de 2005. Tras la tramitación del correspondiente Expediente de Invalidez Permanente, que por obrar unido a autos se da por reproducido , mediante resolución de fecha, registro de salida 6 de marzo de 2006, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 28-2-2006, se denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente, "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral , para ser constitutivas de una incapacidad permanente", y por tanto, se le denegó el derecho a prestación económica , declarando la extinción de prorroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal. Disconforme la parte actora interpuso Reclamación Previa el día 27-03-2006, solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía, que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha 24 de mayo de 2006. Tercero.- La base reguladora de la prestación solicitada, caso de ser reconocida, asciende a 485,14 euros al mes, con el porcentaje del 75%. La fecha de efectos en el caso de un eventual reconocimiento sería de 6 de marzo de 2006, extremos todos ellos no controvertidos en la vista. Cuarto.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común: artrosis, hernia discal C5-C6 , Fibromialgia , trastorno ansioso-depresivo. Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para las actividades que supongan sobrecarga mecánica articular mantenida, realización de esfuerzos físicos importantes o actividades que impliquen riesgo físico. Constan como antecedentes: en IT por artrosis, discopatía cervical, Fibromialgia, síndrome ansioso depresivo reactivo. Valorada en EVI en 7/04 por hernia discal C5-C6 posterior y trastorno ansioso depresivo no se reconoció grado de invalidez, (no grado, no cotizaciones). Afectación actual: paciente de 59 años que refiere: dolor generalizado que dice mejorar con el ejercicio físico , ánimo depresivo que relaciona con sus dolencias orgánicas, dice no tolerar la bipedestación mantenida, mareos con la extensión del cuello. Insomio de mantenimiento, sale a pasear todos los días, realiza actividades domesticas que no supongan mucho esfuerzo físico, mantiene buenas relaciones familiares y sociales, no ingresos psiquiatricos , no acciones autoliticas, no alteraciones del contenido-curso del pensamiento, no alteraciones de conducta, aspecto cuidado, colaboradora, cordial, viene acompañada a consulta. Comprobaciones objetivas. estado general bueno , marcha normal. Aparato locomotor: Fibromialgia, signos degenerativos multiples, hernia discal C5-C6, EMG MSD, 2004, sin hallazgos significativos; RX 12/05: signos degenerativos moderados; exploración: balance articular limitado en últimos grados, maniobras de elongación negativas, romberg negativo, destaca la limitación de la movilidad cervical , que desencadena dolor según refiere. Afecciones psíquicas: depresión ansiosa reactiva a dolencias orgánicas, desde hace aproximadamente un año dice no ir a USM, actualmente refiere sintomatología leve. Evolución: crónica. Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: tratamiento sintomático. Quinto.- Las tareas de la actora en su puesto de trabajo son las habituales como colaborador de kiosco. Sexto.- En fecha 8-03-2004 la actora fue evaluada por el EVI en expediente de incapacidad permanente nº 46 2004 503866 53, constando como profesión "kiosco", contingencia "enfermedad común", con fecha de inicio de IT 27-12-2002 , y el siguiente cuadro clínico residual: espondiloartrosis cervical y protusiones discales C4-C5 C6-C7, y hernia discal C5-C6 con compromiso radicular, fibromialgia y trastorno depresivo, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: algias ostearticulares y musculares generalizadas de predominio en raquis cervical y brazo Derecho, alteración del Estado de ánimo. La petición de incapacidad le fue denegada , tanto por el grado, como por falta de cotizaciones; disconforme la actora presentó demanda, turnada al juzgado Social nº 8 de Valencia, de la que desistió. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª. Irene. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandante se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo , colaborador de kiosko. A tal fin, estructura el recurso a través de un único motivo, relativo a la censura jurídica ( apartado c) del citado art.191de la norma procesal laboral).

Desarrollando dicho motivo , estima infringido el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que del conjunto de lesiones que padece la actora constituyen una invalidez permanente en el grado de total cualificada para la profesión eventual, considerando que dichas lesiones son irreversibles, y crónicas , donde el único tratamiento es meramente conservador, por lo que dada su profesión, de autónoma colaboradora en kiosco, le supone de forma continuada durante toda la jornada laboral, la bipedestación, la sobrecarga de la zona lumbar y cervical, forzando con movimientos repetitivos los miembros Superiores, hay que entender que no puede realizar determinadas tareas propias y fundamentales de su actividad, siendo la dificultad sinónimo de impedimento.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas , de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ) , sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ) , con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada , en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

SEGUNDO.- El motivo no cabe sea estimado. Siguiendo la doctrina referida en el anterior fundamento jurídico, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante, señalados en el hecho cuarto de los declarados probados, y relativos a padecer artrosis, hernia discal C5-C6 , fibromialgia, trastorno ansio-depresivo, presentando como limitaciones para realizar actividades que supongan sobrecarga mecánica articular mantenida, realización de esfuerzos físicos importantes o actividades que impliquen riesgo físico, por lo que, estimamos que aunque pudiera verse afectada alguna muy específica función de su profesión de colaboradora de kiosco, en modo alguno consta que no pueda realizar todas las funciones propias de su profesión, o las esenciales de la misma , sin que dicha profesión suponga la realización constante de esfuerzos físicos importantes o que conlleve riesgo físico, ni una constante sobrecarga mecánica articular, por lo que habiéndolo apreciado así la Juzgadora a quo, procede confirmar la resolución recurrida, en la cuál además se refleja con valor fáctico en su fundamentación jurídica el carácter leve de la fibromialgia que padece , por lo que previa desestimación del recurso interpuesto procede la confirmación de la Resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª. Irene contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. cuatro de Valencia de fecha seis de marzo de dos mil siete en virtud de demanda formulada Dª. Irene, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.