Sentencia SOCIAL Nº 1172/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1021/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1021/2019
NIG PV 48.04.4-18/011266
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0011266
SENTENCIA N.º: 1172/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Palmira contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y
entablado por la citada recurrente frente a LIMPIEZA MANTENIMIENTO IMPACTO S.L. .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : Dña. Palmira ha venido prestando servicios para LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO SL como Limpiadora. Su desempeño se ha prestado en las dependencias de 'emergencias Osakidetza' (Bilbao). Ha venido encadenando contrataciones al servicio de la empleadora a tenor del documento de vida laboral que consta en autos y que se da aquí por reproducido. La empresa reconoce en plenario una antigüedad remitida a 28-5-2014.

De comprimirse el total de los periodos prestados desde el primero de los contratos suscritos (1-7-2012), se lograría una fecha de antigüedad teórica remitida al 2-7-2013. El periodo más prolongado entre contratos discurre entre el 15-9-2013 y el 26-12-2013 (102 días).

Segundo: Su salario asciende a 898,33 euros.

Tercero: En el centro de trabajo en el que la actora presta servicios existe un almacén destinado a dispensar suministros al personal de la empresa cliente. Este almacén queda al cuidado de una encargada, que es la que debe atender las peticiones que le eleven las personas que allí se desempeñan.

La actora debe entrar en el referido almacén para proceder a su limpieza, como una dependencia más.

Dispone la actora de una sala en la que deja los enseres para la limpieza, cuyo acceso requiere el uso de una llave accesible a todo el personal del centro de trabajo.

Cuarto: El horario de la actora comprende 3 horas de 17 a 20 horas (lunes a sábado).

Quinto: El día 14-11-2018, sobre las 13.40 horas, una auxiliar administrativa adscrita al Centro de trabajo y empleada por Osakidetza (Dña. Silvia .) accedió a la sala en la cual la actora deposita sus enseres de limpieza, con el objeto de dejar una nota a la atención de la demandante.

Una vez en la sala, la citada trabajadora advierte la existencia de un paquete de folios de oficina encima de la mesa, y dos carpetas negras encima de una caja de cartón. Dentro de la caja de cartón había una bolsa negra grande de basura En la bolsa citada, la trabajadora pudo comprobar la existencia de estos efectos: - -5 botellas de gel de ducha avena.

- -1 botella de detergente lavavajillas - -1 bote de loción limpiadora eucerín.

- -1 bote de espuma desinfectante quirúrgico.

- -1 bote de insecticida.

- -1 par de zuecos blancos de la talla 39.

- -1 porta celos.

- -2 botes de gel de alcohol para manos.

- -2 fregonas marca spontex.

- -2 cajas de guantes de nitrilo de la talla M.

- -1 camiseta blanca de manga corta serigrafiada con el logotipo de emergencias Osakidetza.

- -1 toalla de baño de color blanca de manga con los anagramas de emergencias Osakidetza.

- -1 chaqueta de punto de color azul con los anagramas de emergencias Osakidetza.

Los citados elementos no son precisos para el desempeño de funciones de limpieza.

Sexto: Llegada la actora e interpelada por su supervisora en cuanto a la presencia de estos elementos en la citada sala, ofreció respuestas genéricas, indicando, entre otras razones, que las prendas halladas eran utilizadas para limpiarse las manos.

Séptimo: A raíz de estos hechos, Osakidetza comunicó a la empresa la imposibilidad de que la actora se mantuviera en sus funciones, por considerar quebrada la confianza.

Octavo: El 23-11-2018 se hace entrega a la trabajadora de la carta de despido que aquí se da por reproducida, y cuyos efectos quedan remitidos al día de la fecha.

Noveno: A fecha de 21-12-2018 fue elevada papeleta conciliatoria, intentándose la celebración del acto el día 18-1-2019 (sin avenencia).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Palmira frente a LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO SL, autos 3/2019, absuelvo a la demandada de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Palmira interpuso demanda de despido impugnando el operado el 23 de noviembre de 2018, pretensión sustentada en la falta de debida tipificación de la sanción impuesta al apoyarse la comunicación de despido en el art.54.2 d) ET , sin señalar el precepto del Convenio Colectivo de aplicación, además de rechazar la comisión del incumplimiento imputado, sosteniendo en todo caso la ausencia de proporcionalidad en la imposición de la sanción de despido.

La decisión judicial, ahora recurrida en suplicación por la parte actora, ha desestimado la demanda declarando procedente su despido.

La sentencia, en primer término, rechaza por variación sustancial de la demanda prohibida ex art.85 LRJS , el defecto de forma del despido que alegó la parte actora en fase de conclusiones, consistente en la falta de comunicación del despido a la representación legal de los trabajadores, como también descarta la ausencia de tipificación de la conducta denunciada desde demanda, razonando el Juzgador que se apoya la comunicación de despido en el art.54.2 d) ET , que alberga el incumplimiento cometido por la trabajadora en términos análogos a los descritos en el Convenio Colectivo, conducta suficiente detallada en la carta de despido y que se considera acreditada.

Por último, califica el despido como sanción proporcional ante el quebranto de la buena fe contractual y la ruptura de la confianza depositada al probarse que la trabajadora se había apropiado de una serie de productos de Osakidetza, entidad para la que prestaba servicios en virtud de la contrata vigente con su empleadora - Limpieza y Mantenimiento Impacto SL-.

El recurso de suplicación interesa la íntegra revocación de la sentencia recurrida, declarando el despido nulo o improcedente.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, sustentados en la letra b) del art.193 LRJS , pretenden la reforma de la crónica judicial.

En primer término, se interesa la inclusión de un nuevo hecho probado destinado a reflejar que ' La actora comenzó a prestar servicios en Limpiezas Impacto SL en 2012, mediante contratos temporales sin que haya sido sancionada con anterioridad. Las evaluaciones mensuales realizadas a la trabajadora por parte de la empresa no muestran una valoración negativa '. El soporte de la novación lo constituyen los documentos 3 de la actora (informe de vida laboral), y 4 de la empresa (evaluaciones mensuales de la demandante.

Aunque ambos extremos son ciertos y cuentan con el apoyo documental expuesto, no vamos a asumir la revisión fáctica desde el momento en que el comienzo de la prestación de servicios de la trabajadora para Limpieza y Mantenimiento Impacto SL en 2012, es un dato que ya consta en el ordinal primero de la sentencia resultando reiterativo y por ende superfluo, y en orden a los restantes extremos a incluir, nada aportan al resultado del recurso desde el momento en que ninguno de los dos se ha cuestionado en sentencia.

En el motivo segundo interesa que se modifique el hecho probado quinto de la sentencia; en el citado ordinal se describe lo ocurrido el 14 de noviembre de 2018 , día en que se imputa la comisión del incumplimiento concreto a la trabajadora en la carta de despido, y ordinal que se ha confeccionado de conformidad con la testifical de la Sra. Silvia , auxiliar administrativo de Osakidetza que accedió al almacén, en concreto a la sala en la que la actora deja los enseres para la limpieza, con el objeto de dejar una nota a la atención de la demandante, descubriendo entonces dentro de una caja de cartón una bolsa negra grande de las utilizadas para la basura que contenía la serie de efectos de Osakidetza cuya indebida apropiación se imputa a la actora, pretendiendo con apoyo en el documento nº 3 de la demandada (informe de Osakidetza sobre lo sucedido), que se añada que era habitual que la citada auxiliar administrativa dejara notas en dicho lugar a la actora dado que por horarios no coinciden en las instalaciones.

De esta forma, pretende acreditar que no es posible que la actora se apropiara de esos efectos puesto que conocía que era habitual que le dejaran notas en dicha sala y, por tanto, alguien que sabe que le van a dar avisos en dicha sala, no se apropia de productos.

Variación que se rechaza. En efecto, resulta irrelevante que habitualmente le dejaran notas en la referida sala desde el momento en que la instancia ha rechazado la justificación ofrecida por la actora sobre la presencia de esos materiales y productos en la sala donde alojaba sus enseres, descartando la versión que ofrece por falta de apoyo testifical o de otra índole, versión incompatible con la indebida presencia de esos elementos en ese lugar así como con la interpretación lógica del mismo, subrayando que los elementos no quedaban a la vista de la cualquier persona con acceso a la sala de limpieza dado que se encontraban ocultos dentro de una bolsa, y ésta a su vez, dentro de una caja de cartón cerrada, concluyendo del modo que expone en sentencia (hechos probados quinto y sexto, y también fundamento jurídico tercero, párrafos 1º a 4º), que hemos de ratificar.



TERCERO.- El motivo tercero, amparado en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción del art.49 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales al que ser remite el art.75 del Convenio Colectivo de Empresas Concesionarias del servicio de Limpieza de Osakidetza, para sostener que la empresa ha incumplido el procedimiento sancionador establecido que exige dar traslado de una copia de la carta de sanción a los representantes de los trabajadores dentro de los dos días hábiles siguientes a la comunicación de sanción, invocando nuevamente la falta de debida tipificación de la falta imputada al no haber acudido a concreta falta del Convenio Colectivo.

Reitera que el incumplimiento imputado no ha quedado demostrado puesto que la actora guarda los enseres de limpieza en una sala que está al alcance de cualquiera, que no iba a apropiarse de diverso material y productos cuando sabía que la Sra. Silvia entraba habitualmente a dejarle notas en relación con su trabajo, y además que no se ha demostrado que estuvieran los artículos descritos en la carta de despido en posesión de la actora y sí en la sala donde se guardan los útiles de limpieza, y finaliza censurando la falta de proporcionalidad de la sanción de despido impuesta.

Motivos que no van a prosperar.

Comenzando por la falta de notificación de la carta de despido a los representantes de los trabajadores dentro de los dos días siguientes al despido, que establece el art.49 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales en caso de faltas muy graves, precepto al que ser remite el art.75 del Convenio Colectivo de Empresas Concesionarias del servicio de Limpieza de Osakidetza, el Magistrado no entró a conocer este concreto extremo (que por tanto no consta si concurría o no), porque entendió que constituía una variación sustancial de la demanda, que nada había insinuado sobre tal exigencia y su observancia o no.

En efecto, la introducción en ese momento procesal de ese extremo altera la causa de pedir siendo claramente extemporánea pues debió hacerse en demanda o en su caso en el acto de juicio al ratificar la demanda, pero resulta que lo alegó después de contestada la demanda, tras realizarse la proposición y práctica de prueba, concretamente en conclusiones.

Traemos a colación la STS de 27 de febrero de 2018 (rec.689/2016 ) con las sentencias que en ella se citan sobre la variación sustancial de la demanda; de acuerdo con la misma, conforme al art. 85LRJS , en el acto de juicio el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', previsión que constituye la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aun cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ). Recuerda la Sala Cuarta la doctrina constitucional relativa a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) y afirma que ' todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. .', concluyendo que se introduce de forma extemporánea una ampliación o petición diferente que altera la causa petendi de la pretensión cuando se realiza ' después de la configuración de la posición de las partes y contestación de la demanda, habida cuenta de la inversión en el orden de intervención de las partes que ordena el art. 105.1 LRJS del que resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse. .'.

En consecuencia, la sentencia recurrida que no entró analizar esta cuestión resulta plenamente ajustada a derecho.

En orden a la falta de tipificación de la conducta por no invocarse la concreta falta del Convenio Colectivo de aplicación, ha de rechazarse acudiendo a los mismos argumentos empleados por el Magistrado de instancia, esto es, la empresa apoyó el incumplimiento en el art.54.2 d) ET , transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, y describió de forma pormenorizada los hechos que sustentaban el mismo, resultando que el Convenio Colectivo de aplicación (el sectorial de limpieza de edificios y locales, al que remite el Convenio Colectivo de empresas concesionarias del servicio de limpieza de Osakidetza), en el elenco de faltas muy graves que describe en su art.47 c ), describe en términos no ya no incompatibles sino similares el incumplimiento atribuido a la actora y basado en el fraude o deslealtad con la empresa, pues no otra cosa constituye la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza.



CUARTO.- El incumplimiento atribuido a la actora ha quedado acreditado conforme se desprende de los hechos probados quinto y sexto de la sentencia apoyados en los testimonios asumidos por el Juzgador de instancia, y se expone de forma razonada en su sede jurídica (fundamento de derecho tercero, párrafos 1º a 4º), rechazando este Tribunal los argumentos que ofrece la recurrente para desmontar la tesis empresarial remitiéndonos en este punto a las consideraciones de tipo fáctico y jurídico que ofrece el Juzgador para rechazarlos.

La sanción de despido impuesta no puede tildarse de desproporcionada desde el momento en que está prevista dentro del elenco de sanciones para infracciones muy graves en el Convenio Colectivo, y en el Estatuto de los Trabajadores, y tal es la calificación de la cometida.

No se aprecian circunstancias que justifiquen o disminuyan de alguna forma el incorrecto proceder de la actora, que ni siquiera se alegan más allá de la inexistencia de sanciones ni de quejas previas por su trabajo, extremo que no obsta a la proporcionalidad y sanción de despido una vez quebrada la confianza depositada en la actora no solamente por su empleadora, también por Osakidetza al conocer los hechos, entrañando de hecho mayor gravedad la conducta al recaer la apropiación sobre elementos de Osakidetza, titular del servicio y directamente perjudicada por el incumplimiento cometido.

Cuanto antecede determina previa desestimación del recurso de suplicación, la íntegra confirmación de la sentencia.



QUINTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuestos por Doña Palmira contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao dictada el 13- 03-19, en los autos nº 3/19, seguidos por la citada recurrente contra LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO S.L. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1021-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1021-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.