Sentencia SOCIAL Nº 1173/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 531/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000531/2017
NIG: 3803844420160003538
Materia: Despido Objetivo
Resolución:Sentencia 001173/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000496/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente NEWREST GROUP HOLDING S.A. MARIA MAGDALENA GOMEZ PEREZ
Recurrido Frida AGUSTIN O ARNAY QUEVEDO
Recurrido Mauricio AGUSTIN O ARNAY QUEVEDO
Recurrido Jose Francisco AGUSTIN O ARNAY QUEVEDO
Recurrido Armando AGUSTIN O ARNAY QUEVEDO
Recurrido Zulima AGUSTIN O ARNAY QUEVEDO
FOGASA FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de diciembre de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 531/2017, interpuesto por 'Newrest Group Holding, Sociedad
Anónima', frente a la Sentencia 544/2016, de 28 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de
Tenerife en sus Autos 496/2016, sobre despido. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO
ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Frida se presentó el día 11 de junio de 2016 demanda frente a 'Newrest Group Holding, Sociedad Anónima' y el Fondo de Garantía Salarial alegando que trabajaba para la empresa demandada desde 1997 como auxiliar administrativa hasta que fue objeto de un despido objetivo en mayo de 2016, no estando conforme con los hechos de la carta de despido porque en la misma no se había tenido en cuenta que la empresa tenía otras actividades, como servicios de colectividades a colegios y otros servicios que en el periodo recogido en la carta de despido sumaban unas 1.080.000 comidas, no mencionadas en la carta de despido; consideraba inconcreta la carta de despido y que los servicios de la demandante no se limitaban a las empresas que se mencionaban en la carta, sino que abarcaban a otros clientes, estando recurriendo la empresa a los despidos para contratar a trabajadores temporales. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara improcedente el despido por causas objetivas de que habían sido objeto por parte de la empresa demandada.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 496/2016, a la misma se acumularon las demandas presentadas por D. Mauricio , D. Jose Francisco , D. Armando y Dª. Zulima contra la misma empresa y en relación a despidos objetivos de igual fecha y causas. En fecha 26 de octubre de 2016 se celebró juicio en el cual la parte actora se ratificó en su demanda aunque haciendo una serie de aclaraciones sobre la antigüedad e indemnización debida a la actora Dª. Frida . La demandada se opuso a la demanda alegando que el despido de los actores cumplía todos los requisitos de forma y fondo para ser declarado procedente al existir una disminución de clientes y de producción en el servicio de catering aéreo, que afectaba especialmente al centro de trabajo de Tenerife; que el sector de colectividades estaba diferenciado en la empresa y además como en el mismo se debe respetar la subrogación de personal de anteriores contratistas y también se había sufrido una disminución de la actividad, no era viable recolocar a los actores en tal departamento.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 28 de noviembre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: '1. ESTIMO la demanda planteada por Frida , Mauricio , Jose Francisco , Armando y Zulima , contra NEWREST GROUP HOLDING18 S.A y el FOGASA, en reclamación por despido.

2. DECLARO los despidos de los actores IMPROCEDENTES.

3. CONDENO a la demandada NEWREST GROUP HOLDING S.A a que, a su elección, que deberá manifestar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita a los demandantes, Frida , Mauricio , Jose Francisco , Armando y Zulima bien les pague como indemnización, la cantidad de 49.248; 77.537,25; 95.568,60; 52.384,63 y 41.378,40 Euros, respectivamente, pudiendo, en este caso, deducir de dichas sumas el importe de la indemnización ya abonada con anterioridad.

4. CONDENO a la demandada, NEWREST GROUP HOLDING S.A para el caso de que opte por la readmisión de los demandantes, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (exclusive) hasta la de notificación de la sentencia (inclusive).

Ello sin perjuicio de la responsabilidad legal de FOGASA en los casos procedentes'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '1º) Los demandantes, Frida , Mauricio , Jose Francisco , Armando y Zulima , han venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, NEWREST GROUP HOLDING S.A, desde el 20.08.97; 26.11.85; 24.04.87; 04.12.01 y 07.09.98, respectivamente, con la categoría profesional de oficial administrativa, cocinero, supervisor de catering, supervisor de catering y auxiliar administrativa respectivamente, ejercitando funciones correspondientes a tales categorías, con un salario a efectos de despido, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, de2.080,74 €/mes o 68,40 €/día; 1.996,80 €/mes o 65,64 €/día; 2.510/mes o 85,52 €/día; 2.649,01 €/mes o 87,09 €/día y 1.748,25 €/mes o 57,47 €/día.

Informes de vida laboral y nóminas de abril de 2016 unidos a los folios 912,915,923,925,933,937,945,,948,956 y 959 de los autos.

2º) En fecha 20 de agosto de 1997, Frida , formaliza con la entidad demandada un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, con una vigencia hasta el 14.09.97 El día 21.09.97, ambas partes perfeccionan un nuevo contrato, esta vez de duración determinada por internidad, en vigor hasta el 09.10.97.

El día 10.10.97, ambas partes perfeccionan un nuevo contrato, de duración determinada por internidad, en vigor hasta el 28.10.97.

En fecha 29.10.97 las partes formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, con una vigencia hasta el 28.11.97.

El 29.11.97 ambas partes perfeccionan un nuevo contrato, de duración determinada por internidad, en vigor hasta el 12.02.98.

En fecha 13.02.98 las partes formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, con una vigencia hasta el 15.02.98.

En fecha 16.02.98, las partes formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, con una vigencia hasta el 15.04.98.

El 16.04.98, ambas partes perfeccionan un nuevo contrato, de duración determinada por internidad, en vigor hasta el 18.05.98.

El 26.06.98, ambas partes perfeccionan un nuevo contrato, de duración determinada por internidad, en vigor hasta el 15.07.98.

El 17.07.98, ambas partes perfeccionan un nuevo contrato, de duración determinada por internidad, en vigor hasta el 26.07.98.

En fecha 01.11.98, las partes formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado con una, vigencia hasta el 30.04.99.

En fecha 1.05.99, las partes formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con una vigencia hasta el 31.10.99.

En fecha 1.11.99, las partes formalizan un contrato de trabajo de duración determinada porobra o servicio determinado, con una vigencia hasta el 28.04.00.

En fecha 28.05.00 las partes formalizan contrato indefinido hasta el 21.10.08. En fecha 01.11.08, la actora perfecciona contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Group Holding S.L, extinguiéndose el mismo el 31.08.14. Finalmente el 01.09.14, la actora perfecciona contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Group Holding S.A, extinguiéndose el mismo el 03.05.16.

A estos efectos se da por reproducido el contenido de el informe de vida laboral unido al folio 956.

3º) En fecha 26.11.85, Mauricio perfecciona contrato de trabajo de naturaleza desconocida ( no aparecen datos sobre el particular en la documentación aportada), con la entidad CATERING CANARIAS S COOP LTDA, que se prolonga hasta el 31.08.86.

En fecha 01.07.90 perfecciona un nuevo contrato de trabajo con naturaleza desconocida con la entidad OGDEON AVIATION SERVICES S.A, el cual se extingue en fecha 31.08.97.

En fecha 01.09.97 perfecciona un nuevo contrato de trabajo con naturaleza desconocida con la entidad FINE FOOD CATERING S.A, el cual se extingue en fecha 30.09.97.

En fecha 01.10.97,el actor perfecciona contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Inflight España S.A, extinguiéndose el mismo el 31.10.08. En fecha 01.11.08, el actor perfecciona contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Group Holding S.L, extinguiéndose el mismo el 31.08.14. Finalmente el 01.09.14 el actor perfecciona contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Group Holding S.A, extinguiéndose el mismo el 03.05.16.

A estos efectos se da por reproducido el contenido de el informe de vida laboral unido al folio 912.

4º) En fecha 24.04.87, Jose Francisco , perfecciona contrato de trabajo de naturaleza desconocida con la entidad Newrest Inflight España S.A., con vigencia hasta el 23.10.87. EL 24.10.87 las mismas partes formalizan un nuevo contrato de naturaleza desconocida con vigencia hasta el 31.10.08.

En fecha 01.11.08, el actor formaliza contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Group Holding S.L, extinguido en fecha 31.08.14.

Finalmente el 01.09.14 el actor perfecciona contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Group Holding S.A, extinguiéndose el mismo el 03.05.16.

Informe de vida laboral unido al folio 923.

5º) En fecha 04.12.01, Armando formaliza contrato de trabajo por circunstancias de la producción con Newrest Inflight España S.A. en vigor hasta el 30.04.02.

El 01.05.02, ambas partes perfeccionan un nuevo contrato, de duración determinada por internidad, en vigor hasta el 17.09.02.

En fecha 18.09.02, las partes formalizan un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con una vigencia hasta el 30.04.03.

El 01.05.03, ambas partes perfeccionan un nuevo contrato, de duración determinada por internidad, en vigor hasta el 16.11.03.

En fecha 17.11.03, el actor formaliza contrato de trabajo por obra o servicio, en vigor hasta el 30.04.04.

El 01.05.04, ambas partes perfeccionan un nuevo contrato, de duración determinada por internidad, en vigor hasta el 08.07.04.

En fecha 10.07.04, el actor formaliza contrato de trabajo por circunstancias de la producción, con la entidad LATIEN S.A, en vigor hasta el 08.08.04.

En fecha 09.08.04, el actor formaliza contrato de trabajo por obra o servicio, CON Newrest Inflight España S.A.en vigor hasta el 31.10.04.

En fecha 05.10.00 el actor formaliza contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Inflight España S.A , extinguido en fecha 31.10.08.

En fecha 01.11.08, el actor formaliza contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Group Holding S.L, extinguido en fecha 31.08.14.

Finalmente el 01.09.14 el actor perfecciona contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Group Holding S.A, extinguiéndose el mismo el 03.05.16.

Informe de vida laboral unido al folio 933 de los autos.

6º) En fecha 07.09.98, Zulima , formaliza contrato de trabajo por circunstancias de la producción, con la entidad Newrest Inflight España S.A. en vigor hasta el 21.10.99.

En fecha 26.10.99, la actora formaliza contrato de trabajo por obra o servicio, con Newrest Inflight España S.A., en vigor hasta el 21.05.00.

En fecha 22.05.00 la actora formaliza contrato de trabajo por obra o servicio, con Newrest Inflight España S.A., en vigor hasta el 30.09.00.

En fecha 05.10.00 la actora formaliza contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Inflight España S.A , extinguido en fecha 31.10.08.

En fecha 01.11.08, la actora formaliza contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Group Holding S.L, extinguido en fecha 31.08.14.

Finalmente el 01.09.14 la actora perfecciona contrato de trabajo de duración indefinida con Newrest Group Holding S.A, extinguiéndose el mismo el 03.05.16.

Informe de vida laboral unido al folio 945 de los autos.

7º) En fecha 3 de mayo de 2016, la empresa demandada NEWREST GROUP HOLDING S.A, entrega a los trabajadores demandantes, carta de despido por causas objetivas de tipo organizativo y productivo, con efectos pretendidos del mismo día, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (folios nº 34 a 36 de las actuaciones), que someramente refiere ' Se ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo en base al artículo 51 y 52c del ET , con fecha de efectos 3 de mayo de 2016. 'Esta decisión se adopta como consecuencia de la necesidad de reorganizar el sistema de producción tras una significativa disminución de la misma derivada del descenso de la actividad del centro.

En el presente caso, la necesidad tiene su origen en la disminución de la producción que tendrá lugar a partir del mes de mayo de 2016 por las siguientes causas: A) reducción o cese total de los servicios prestados a las compañías aéreas. Conforme nos han comunicado nuestros clientes con efectos de 1 de mayo de 2016, esta empresa dejará de prestar servicio as la compañía Tuifly gmbh.

Tal cese en los servicios se une a los ya experimentados en el presente ejercicio 2015-16, durante el que han dejado de operar las compañías air france y transaereo airlines. A ello hay que añadir la disminución de pedidos de EVELOP AIRLINES S.L, ORBEST S.A tal y como se puede apreciar en el cuadro que se transcribe a continuación.

Productividad invierno 2016: vuelos: oct 15-mar 16: 7.148; abril-sept 16: 5.217,50.

Comidas: 637.370 han pasado a 265.496,40.

Pax pista: 17,83 a 13,02.

Pax fabricación: 27 a 11,25.

Media vuelos persona mes: 66,80 ha pasado a 66,80.

Media comidas persona mes: 3.934,38 ha pasado a 3.934,38.

Total plantilla media necesaria mensual en producción y pista: 24,26.

Disminución de producción de comidas en el centro: las 371.873 comidas menos, implica la disminución de personal en los departamentos de producción y pista, en consecuencia, ha sido necesario realizar una reestructuración del personal, ante el exceso de personal contratado, resultando que a partir de mayo los trabajadores no contarán con trabajo efectivo que realizar, lo que conduce a que la empresa se vea avocada a prescindir de puestos de trabajo en dichos departamentos, rsultando que usted, trabajador con la categoría de oficial administrativo de 1ª, no nos haya quedado otra opción de prescindir de sus servicios.

Además de los dos departamentos anteriores, se verán afectados el departamento de operaciones, materiales y economato, puesto que la disminución de volumen de trabajo, afectan a los mismos, porque la disminución de pedidos afecta no solo a la producción sin a la facturación, a la preparación d ellos materiales de las compañías, a la compra de productos y a su distribución por departamentos.

En su liquidación de haberes se le compensará la omisión de preceptivo aviso de 15 días de salario por la falta del mismo, con el abono de €,m respectivamente que se abonarán mediante transferencia bancaria en su cuenta corriente habitual.' Cartas de despido idénticas, salvo en los guarismos indemnizatorios unidas a los folios 34, 84, 87, 90 y 93 de los autos.

8º) En fecha 03.05.16, la empresa demandada abonó a los trabajadores demandantes por transferencia bancaria el importe de la indemnización anteriormente referida. Igualmente en fecha 11.05.16 abonó por igual medio de pago a los actores las cantidad mentadas en concepto de preaviso no respetado.

[ extractos bancarios telemáticos unidos a los folios nº 1698 a 1703 de las actuaciones].

9º) Los trabajadoras demandantes no ostentaban, a la fecha del despido, la condición de Representante Legal, o sindical, de los Trabajadores en la empresa demandada.

No controvertido.

10º) Desde la fecha del despido la entidad demandad ha contratado bajo la modalidad de obra o servicio a Belinda , Lourdes , Elsa , Sandra , Carolina , por circunstancias de la producción a Penélope , Angelina , Julia , María Angeles , Enriqueta , Sabina ; de interinidad a Eutimio , bajo la modalidad indefinida a Covadonga .

Informe de vida laboral de la cuenta de cotización de la empresa unido a los folios 311 a 345.

11º) Para el año 2015 la entidad demandada declaró un total de operaciones realizadas en régimen general sujetas a IGIC por importe de 7.047.906,06 €. Para el año 2016 , las autoliquidaciones de los 5 primeros meses alcanzan un total de 2.824.495,13 €, lo que extrapolado al total de año suma la cantidad de 6.778.788,31 €.

Autoliquidaciones de Igic unidas a los folios 1602 a 1650 de los autos.

12ª) Se interpusieron sendas papeletas de conciliación previa el 13-05-16, celebrándose el Acto de Conciliación el 08-06-16, con el resultado de SIN AVENENCIA.

Actas obrantes a los folios 55 y 83 de los autos'.



QUINTO.- Por parte de 'Newrest Group Holding, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la parte actora.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 16 de mayo de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 27 de noviembre de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- Los actores eran trabajadores de 'Newrest Group Holding, Sociedad Anónima' (dedicada a la actividad de 'catering' para aviones) hasta que fueron despedidos por causas objetivas en mayo de 2016, invocando la empresa descenso de la actividad (pérdida de clientes, disminución del número de comidas, etc.).

La sentencia de instancia considera que el despido no adolece de defectos de forma, pero en cuanto al fondo, aunque estima probada la disminución de encargos, como después de los despidos de los demandantes se produjeron 11 nuevas contrataciones, considera que esa actuación de la empresa excluye la razonabilidad de la medida, y declara el despido improcedente. Disconforme con esta sentencia, y pretendiendo su revocación total y la desestimación de la demanda rectora de los autos, se alza en suplicación la empresa demandada, articulando un único motivo; el recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual interesa que se desestime y se confirme el pronunciamiento de instancia.



TERCERO.- La empresa recurrente plantea su motivo al amparo de los apartados b ) y c) (sic) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 'para que por la Sala se proceda a revisar la concurrencia de los presupuestos necesarios para la procedencia del Despido Objetivo. Infracción del 53 del RD 2/2015'. El motivo planteado comienza recordando que la sentencia de instancia rechazó la existencia de vicios de forma en el despido y consideró acreditada la pérdida de vuelos y de actividad; seguidamente pasa a citar (y copiar literalmente) documentos que en opinión de la empresa prueban la citada disminución de actividad por pérdida de más de 300.000 comidas, y luego alega que se valoró mal por el juzgador lo relativo a las contrataciones de personal hechas por la empresa con posterioridad al despido, porque considera que no era controvertido que la actividad de la empresa era de 'colectividades' y venía obligada por el convenio colectivo sectorial (se refiere al de hostelería) a subrogarse en el personal adscrito a tal actividad si asume un centro de trabajo en el que ya había trabajadores contratados, afirmando que los contratos recogidos en hechos probados en realidad eran altas de trabajadores subrogados al asumir la empresa nuevos servicios en centros escolares, habiendo aportado documental acreditativa de ello -citando la relación de contratos con centros educativos y cuadro de centros escolares a los que se prestar el servicio-, y que además las altas de trabajadores eran de categorías y grupos profesionales distintos a las de los demandantes, lo que imposibilitaba recolocar a los actores en esos nuevos servicios contratados; negando en consecuencia que la empresa hubiera contratado a trabajadores en sustitución de los despedidos. Insiste luego en que de la prueba documental y testifical resultó acreditada la concurrencia de las causas económicas y la necesidad de amortizar puestos de trabajo, y que los despidos se realizaron con el conocimiento y notificación a los representantes de los trabajadores.



CUARTO.- El recurso está planteado como una especie de apelación abierta en la que se entremezcla la crítica jurídica con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses de la recurrente, lo que es un importante defecto formal. Ello porque la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre, y a partir de esta nueva valoración y nuevos hechos probados, resolver sobre el derecho aplicable. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí no se han planteado de manera correcta), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).



QUINTO.- Se pueden, no obstante, identificar en el defectuoso motivo dos cuestiones jurídicas por las cuales la empresa demandada considera que los despidos se debieron haber declarado procedentes. La primera, que según la empresa concurrían causas suficientes para amortizar los puestos de trabajo de los actores, por disminución de la actividad de la empresa. Y en segundo lugar, que las contrataciones laborales posteriores no pueden enervar esa causa ya que con ellas no se han sustituido los puestos de trabajo de los trabajadores despedidos, por referirse a otras categorías, funciones y distinto sector de la empresa. Procede entrar a resolver sobre esto, si bien con estricta sujeción a los hechos que la sentencia de instancia ha considerado probados y los antecedentes no cuestionados.



SEXTO.- Las causas de los despidos objetivos por circunstancias económicas, productivas, organizativas o técnicas se definen en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (al que se remite el 52.c) en los siguientes términos: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

SÉPTIMO.- La redacción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2012 ya ni siquiera señala la finalidad que han de perseguir esos despidos, lo que parece dificultar el control judicial de la 'conexión' o 'razonabilidad' de la medida extintiva. Y pese a ello, es evidente que los despidos por causas económicas, para ser lícitos, han de perseguir una finalidad legítima, bien sea el mantenimiento de la empresa, bien su extinción ordenada cuando se estima que la misma es inviable, y la decisión extintiva ha de guardar cierta congruencia con esas finalidades, aunque el legislador no prevea ya de forma expresa las mismas. Y, así, esta misma Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife ha señalado - sentencia de 12 de junio de 2017, recurso 1272/2016 - que en todo caso en la valoración de las causas del despido objetivo económico entran en juego las categorías jurídicas del fraude de ley y la buena fe, plasmados en la doctrina de los actos propios ( artículos 6.4 y 7.1 del Código Civil ), así como la proscripción del abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ).

OCTAVO.- En este mismo sentido, la Sala IV del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 12 de septiembre de 2017, recurso 2562/2015 ) señala que 'Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, hemos reiterado que no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, «no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho» ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014 -).

Y hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec.

231/2013 -, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 - rec. 158/2013 -)'.

NOVENO.- En el presente caso, en el hecho probado 11º se recoge que 'Para el año 2015 la entidad demandada declaró un total de operaciones realizadas en régimen general sujetas a IGIC por importe de 7.047.906,06 €. Para el año 2016, las autoliquidaciones de los 5 primeros meses alcanzan un total de 2.824.495,13 €, lo que extrapolado al total de año suma la cantidad de 6.778.788,31 €'. De tal hecho se desprende que la empresa ha experimentado en 2016 una reducción de su facturación y volumen de ventas de 269.117,75 euros, lo que proporcionalmente representa un descenso de algo menos del 4% con respecto al año anterior. En fundamentación jurídica, con evidente valor de hecho probado, el juzgador afirma igualmente que 'es claro que la empresa perdió un volumen de pedidos cuantificados en 371.873,60 comidas', dato consignado en la carta de despido y que venía referido a la actividad de 'catering' aeroportuario.

DÉCIMO.- De la sentencia de instancia, por tanto resultan acreditadas la concurrencia de causas de tipo económico y productivo consistentes en un descenso de la actividad y facturación de la empresa demandada en el primer semestre de 2016, no siendo discordantes los datos de disminución de facturación y de descenso del número de pedidos. Ello podría integrar justa causa de despido objetivo por razones de tipo eminentemente productivo (descenso del volumen de pedidos y consiguiente reducción de la actividad), organizativo (el menor número de pedidos influye en la distribución del trabajo en la plantilla de la empresa) y económico (por reducción de los ingresos a causa del menor número de pedidos, y riesgo de incurrir en pérdidas si persiste el descenso de ingresos y los gastos se mantienen igual).

UNDÉCIMO.- Pero la sentencia de instancia no declara improcedente el despido por estimar que la medida adoptada por la empresa, consistente en despedir, en su sector o departamento de cátering aeronáutico de Tenerife, a un cocinero, dos administrativas y dos supervisores de cátering resulte desproporcionada en atención al volumen de pérdida de actividad acreditado en juicio, sino porque interpreta la existencia de contrataciones laborales posteriores como algo que excluye la razonabilidad de la medida empresarial, ya que considera que los puestos de trabajo amortizados con los despidos de los demandantes se han cubierto con personal de nueva contratación. Es este argumento lo que se viene a combatir de forma más intensa en el recurso.

DUODÉCIMO.- Como se señala en la propia sentencia recurrida, en los despidos objetivos del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores el empresario no está obligado, antes de adoptar los mismos, a agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007, recurso 191/2006 , que se cita en la sentencia recurrida), pudiendo añadirse en el mismo sentido las sentencias de 14 de junio de 1996, recurso 3099/1995 ; 31 de enero de 2008, recurso 1791/2007 ; 12 de diciembre de 2008, recurso 4555/2007 ; 16 de septiembre de 2009, recurso 2027/2008 u 8 de julio de 2011, recurso 3159/10 , señalando en particular el Alto Tribunal que en empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores; y que la conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que la reducción de actividad de servicios puede generar dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, pues como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción, dificultades a las que se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende, y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, 'sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido', pues no se puede exigir a la empresa que traslade el problema de exceso de plantilla a otros departamentos o centros de trabajo no afectados por el descenso de actividad.

DECIMO

TERCERO.- También se ha considerado no obstante que el despido objetivo por las causas del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores es abusivo o incurso en fraude de ley cuando se constata que la empresa que acudió a los despidos procedió, en la práctica, a reemplazar a los trabajadores despedidos con nuevas contrataciones, en la medida en que tal conducta evidencia que el excedente de mano de obra y necesidad de amortizar puestos de trabajo, invocados en la carta de despido para justificarlo, no es real. O en casos en los que la recolocación del trabajador era evidentemente sencilla, subsistía una clara necesidad permanente de mano de obra, y pese a ello la empresa prefirió acudir a nuevas contrataciones. El ejemplo más paradigmático de este criterio se encuentra en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010, recurso 3876/2009 , la cual considera -bien es cierto que aplicando una redacción de los artículos 51 y 52.c del Estatuto de los Trabajadores en la que aún se vinculaba los despidos por causas objetivas a la necesidad se superar las dificultades que impidieran el buen funcionamiento de la empresa- que el control judicial se ha de limitar a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del 'buen comerciante'. Concluyendo que no se podía considerar razonable la extinción del puesto de trabajo cuando, pese a concurrir unas causas objetivas de tipo productivo y organizativo, consistente en la resolución de un contrato de arrendamiento, la misma era previsible por estar pactada en el contrato mercantil, fue anunciada con tres meses de antelación, la empresa tenía una numerosa plantilla -15.000 trabajadores, en ese caso-, y en las fechas próximas al vencimiento del arriendo la empresa efectuó un importante número de nuevas contrataciones para diversos centros de trabajo, 'con lo que la falta de ofrecimiento de alguna de esas vacantes o nuevas plazas al trabajador despedido no deja de obedecer -al menos en los términos en que está planteado el debate- a estrategia empresarial, y no a imperativos de producción; sobre todo si se tiene en cuenta que el alegato de «dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa», que legalmente representa la «necesidad objetivamente acreditada de amortizar» ex art. 52,.c ET , únicamente puede invocarse con eficacia extintiva cuando tales dificultades no se presentan aceptablemente superables por la empresa; y en tal sentido ha de recordarse nuestro criterio respecto de que la decisión extintiva ha de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial» [ SSTS 21/03/97 -rcud 3755/96 -; y 30/09/98 -rec. 4489/97 -], de forma que «en el primer caso la extinción del contrato por causas objetivas ... sería procedente, mientras que en el segundo sería improcedente» ( SSTS 04/10/00 -rcud 4098/99 -; y 03/10/00 -rcud 651/00 -)', concluyendo por ello que el despido en ese caso se debía declarar improcedente.

DECIMO

CUARTO.- Lo anterior no significa, sin embargo, que toda contratación laboral hecha por la empresa después del despido por causas económicas puede interpretarse como una actuación empresarial viciada por abuso de derecho o fraude de ley, convirtiendo el despido objetivo en manifiestamente irrazonable.

Para determinar si hay fraude o abuso hay que valorar, en su conjunto, todas las circunstancias concurrentes en esas nuevas contrataciones, y entre esas circunstancias pueden citarse, con carácter orientador general y no exhaustivo, las siguientes: 1.- Que las nuevas contrataciones sean coetáneas o casi simultáneas al despido, denotando esta cercanía temporal que no responden a necesidades sobrevenidas y no previstas de mano de obra, sino más bien que la empresa ya tenía programadas tales contrataciones laborales cuando procedió a extinguir otros contratos de trabajo. En cambio, si transcurre un plazo razonable entre los efectos del despido y las nuevas contrataciones (como uno o varios meses), puede asumirse que obedecen a una necesidad de mano de obra no existente ni prevista o previsible al momento del despido, o por lo menos, no es congruente con que los despidos y nuevas contrataciones respondan a una misma finalidad.

2.- Las categorías o grupos profesionales de los trabajadores despedidos, y de los nuevos empleados, han de ser los mismos o por lo menos han de permitir la realización de iguales tareas por unos y otros dentro de la movilidad funcional ordinaria. En principio solo en este caso de identidad de funciones puede presumirse que los nuevos contratados van a asumir las tareas de los que han sido despedidos, y por tanto que los despidos no respondían a la finalidad declarada en la carta de necesidad de reducir personal.

3.- También debe valorarse si existe identidad de centros de trabajo, departamento o áreas funcionales entre los trabajadores despedidos y los contratados posteriormente; pues no puede interpretarse, como regla general, que un trabajador está sustituyendo a otro si están trabajando en distintos lugares y con diferentes funciones, sobre todo en caso de despidos de tipo productivo, organizativo o técnico, cuyo ámbito no comprende toda la empresa sino solo los centros de trabajo o sectores de la misma afectados por tales causas.

4.- La duración y tipo de las contrataciones posteriores es un dato igualmente trascendente, pues mientras la suscripción de contratos indefinidos, o de contratos temporales de larga duración o encadenados entre sí, denota o puede denotar la persistencia de una necesidad de mano de obra permanente en la empresa, por el contrario unos contratos de breve duración, o a tiempo parcial, o temporales con causa en principio lícita -como contratos de interinidad con trabajador sustituido identificado, contratos de obra o eventuales con causa concreta bien recogida en el contrato-, indican que las nuevas contrataciones responden a circunstancias sobrevenidas al despido y que la finalidad no es reemplazar a los trabajadores que han visto extinguidos sus contratos.

5.- Igualmente, para poder afirmar que lo hecho por la empresa ha sido simplemente reemplazar a los trabajadores despedidos con otros de nueva contratación, ha de constatarse que el número de empleados de la empresa, tras el despido o despidos, se ha mantenido más o menos igual, gracias a las nuevas contrataciones.

Si en cambio se ha reducido el número total de la plantilla, y tal reducción persiste en proporción al número de despidos efectuados, pese a la existencia de algunas contrataciones temporales posteriores, no se puede considerar desvirtuado que la empresa procedió a una efectiva amortización de puestos de trabajo.

6.- También puede valorarse si el número y tipo de contrataciones efectuadas por la empresa tras el despido se vienen a corresponder (cuantitativa o proporcionalmente) con las que de ordinario venía haciendo antes de los despidos. Un incremento no justificado del número de contratos tras el despido puede indicar actuación fraudulenta, indicio que no es más difícil apreciar si el número y frecuencia de las nuevas contrataciones disminuye o al menos se mantiene con respecto a lo que era la práctica habitual antes del despido.

DECIMO

QUINTO.- Finalmente, debe recordarse que ni el fraude de ley ni el abuso de derecho se pueden presumir, y quien invoca la existencia de una u otra figura, tiene la carga de probar su concurrencia, aunque sea por medio de prueba indiciaria. En este caso, si la parte actora pretendía enervar la validez de los despidos por entender que los mismos eran fraudulentos al haberse usado como mera excusa para sustituir a los demandantes por otros trabajadores, le corresponde a la parte demandante probar los datos de hecho a partir de los cuales pueda deducirse, conforme a las reglas del criterio humano, que la empresa actuó en fraude de ley o con manifiesto abuso de derecho.

DECIMO

SEXTO.- Sobre estas contrataciones posteriores el hecho probado 10º de la sentencia solo recoge que 'Desde la fecha del despido la entidad demandad ha contratado bajo la modalidad de obra o servicio a Belinda , Lourdes , Elsa , Sandra , Carolina , por circunstancias de la producción a Penélope , Angelina , Julia , María Angeles , Enriqueta , Sabina ; de interinidad a Eutimio , bajo la modalidad indefinida a Covadonga '.

DECIMOSÉPTIMO.- No se recoge ni cuando se suscribieron esos contratos, ni cuanto duraron, ni si eran todos a tiempo completo o a tiempo parcial y en este último caso con qué porcentaje de parcialidad sobre la jornada ordinaria. Ni siquiera se hace constar el que puede ser el dato más trascendente para establecer si la conducta de la empresa fue o no fraudulenta, cual es si las categorías profesionales de los trabajadores relacionados en el hecho probado 10º son las mismas o intercambiables con las de los demandantes, y si las contrataciones se efectuaron en el sector de la empresa destinado a 'catering' aeroportuario, en el que es pacífico que prestaban servicios los demandantes y en el que se produjo el descenso de actividad y facturación mencionado en la carta de despido y que quedaron acreditados.

DECIMOCTAVO.- Ante esa insuficiencia del hecho probado 10º, la Sala no puede resolver si existe o no el fraude de ley o abuso de derecho en los despidos objetivos de los demandantes, porque de la mera redacción del hecho probado 10º es imposible concluir, con arreglo a las reglas de la sana crítica, que la actuación de la empresa fuera ilícita tanto en los despidos de los demandantes como en las nuevas contrataciones. Se debe por tanto, ante esta insuficiencia del relato fáctico, anular la sentencia de instancia para que el juzgador dicte una nueva en la que se complete el hecho probado 10º, consignando en el mismo la fecha en que se suscribieron los contratos de trabajo que en tal hecho se recogen; la duración de los contratos temporales; si eran contrataciones a tiempo completo o a tiempo parcial (en su caso, concretando el porcentaje de parcialidad); y sobre todo la categoría profesional, puesto y centro de trabajo de los empleados contratados después del despido de los demandantes, y si esas contrataciones o altas derivaron de haber subrogado la empresa al personal procedente de una contrata, por la obligación de subrogación del personal de colectividades establecida en el convenio colectivo de hostelería. Y una vez completado en los anteriores términos el relato de hechos probados, resuelva con libertad de criterio el fondo del asunto.

DECIMONOVENO.- Al anularse de oficio la sentencia de instancia, no procede la imposición de costas.

Fallo

En el recurso de suplicación presentado por 'Newrest Group Holding, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 544/2016, de 28 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 496/2016, sobre despido, anulamos de oficio la citada sentencia de instancia, y ordenamos retrotraer las actuaciones al momento de la declaración de los autos vistos para sentencia, para que el juzgador de instancia dicte una nueva sentencia en la que se complete el hecho probado 10º detallando en el mismo los extremos que se han indicado en el Fundamento de Derecho 18º de esta sentencia, y luego resuelva sobre las pretensiones deducidas en la demanda con libertad de criterio. Todo ello sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0531 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.