Sentencia SOCIAL Nº 1173/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 400/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420190010331

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 400/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 799/2019

Recurrente: Alvaro

Representante: CRISTOBAL ORTEGA URBANO

Recurrido: ALMACENES SERRANIA SL

Representante:JUAN CARLOS MACIAS MARTIN

Sentencia Nº 1173/2020

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a uno de julio de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Alvaro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Alvaro sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado ALMACENES SERRANIA SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20/12/2019. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Desestimar la demanda por despido y reclamación de cantidad formulada por D. Alvaro contra la empresa Almacenes Serrania SL absolviendo a la demandada de la demanda formulada de contrario .

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los Primero :Que D. Alvaro , mayor de edad , ha prestado servicios para la empresa Almacenes Serrania SL , desde el dia 1-10-16 , ostentando la categoría profesional de mozo y percibiendo un salario mensual de 1084,33 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo:Que el actor inicio un proceso de incapacidad temporal el 27-9- 18 con alta medica el 27-2-19 .

Tercero:Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

Cuarto:Que el día 25-7-19 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 14-8-19 .

Quinto:Que las partes firmaron contrato indefinido a tiempo completo el 1- 10-16 .

Sexto :El actor el 4-12-19 autorizo a Dª. Sonsoles a que haga las gestiones oportunas con el fin de proceder a dará su alta como autónomo de la sociedad Almacenes Serrania SL , con fecha retroactiva de 16-2-18.

Séptimo :Los administradores solidarios de Almacenes Serrania SL, son D. Eduardo y D. Estanislao .

Octavo :El actor causo baja en el Régimen General de la Seguridad Social excluido desde el 1-2-18 por cese de actividad, y causo alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en febrero de 2018 .

Noveno :El actor ha procedido a su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 31-7-19.

Décimo :La empresa ha venido abonando al actor nominas con pago delegado de incapacidad temporal hasta noviembre de 2018 .

Décimo Primero :El 16-2-18 se firmo Escritura Publica de una parte Eduardo y Estanislao como cedentes y de otra como cesionario Alvaro , Eduardo es titular con carácter ganancial del pleno dominio de 516 participaciones de Almacenes Serrania SL, Estanislao es titular de 517 participaciones sociales , la sociedad Almacenes Serrania SL fue constituida en Escritura Publica de 25-11-15 con un capital de 3100 € dividido y representado por 3100 participaciones con un valor nominal de 1 € cada una , Eduardo con el consentimiento de su esposa cede y transfiere a Alvaro que adquiere en pleno dominio de las 517 participaciones las numeradas del 1035 al 550 por 516 € , Estanislao cede y transfiere a Alvaro que adquiere en pleno dominio de las 517 participaciones las numeradas del 551 al 2077 por 517 € .

Décimo Segundo :El actor es titular del 33 % de las participaciones sociales de Almacenes Serrania SL.

Décimo Tercero :EL 28-11-18 D. Eduardo como administrador de Almacenes Serrania SL presento escrito en la TGSS exponiendo que desde el dia 16-2-18 D. Alvaro ha pasado a ser socio de la sociedad , para regularizar la situación, proceden a dar de baja en el régimen general de la seguridad social y dar de alta en el régimen de autónomos con efectos retroactivos de 16-2- 18 , para ello aporta la escritura de constitución y escritura de cesión de participaciones , solicita la regularización de la situación y hagan los cálculos oportunos para que se proceda a la devolución de las cuotas referentes al régimen general de la seguridad social .

Décimo Cuarto :El 6-5-19 se dicto resolución por la TGSS acreditado ingreso indebido correspondiente al periodo de 10-11-18, se resuelve la devolución de ingresos indebidos por importe de 889,06 € a Almacenes Serrania SL.

Décimo Quinto :EL 6-5-18 se dicto resolución por la TGSS acreditado ingreso indebido se reconoce la devolución de 3782,25 € a Almacenes Serrania SL

Décimo Sexto :La Mutua Ibermutamur realizo al actor transferencia en febrero de 2019 .

Décimo Séptimo :El actor no acudió al centro del trabajo tras el alta medica de 27-2-19 , ni entrego a la empresa parte de alta .

Décimo Octavo :La demanda es de fecha 14-8-19.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, mozo que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Almacenes Serranía S.L., que la que adquirió el 33 por 100 de sus participaciones sociales, y declara que no se ha producido despido, sino abandono del trabajador de su puesto de trabajo al no incorporarse a su puesto tras el acta recibida que puso fin al proceso de incapacidad temporal que cursaba. Frente a la misma se alza el trabajador mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se declare que la empresa le ha despedido de manera improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, condenándose además al pago de las cantidades salariales no satisfechas.

El recurso del trabajador ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir al ordinal primero que ' El trabajador no tenía prorrateadas las pagas extraordinarias junto con su salario mensual'.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Sobre tales presupuestos doctrinales el motivo debe fracasar pues de la documental que cita la parte recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, el dato fáctico que la parte recurrente pretende incorporar al relato histórico de la sentencia combatida, constituyendo aquella afirmación una deducción que excede de los estrechos márgenes de la revisión de hechos probados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 24 de la Constitución española y de la doctrina judicial que lo interpreta en relación, de un lado, al despido verbal y prueba de indicios y, de otro, a la reclamación de salarios adeudados.

La Sala debe rechazar la crítica jurídica. En relación a la existencia o no de despido, se debe comenzar recordando que el abandono, como supuesto fáctico de extinción del contrato de trabajo sin preaviso ni causa se caracteriza porque el trabajador resuelve el contrato sin alegar causa alguna, ni probar una bastantea posteriori, en su caso, ni preavisar en los casos en que el preaviso sustituiría a la causa. Se trata utilizando la terminología del Estatuto de los Trabajadores, a lo que la jurisprudencia tiende de una dimisión tácita. Este puede ocurrir mediante declaración expresa, seguida de conducta inequívoca o sólo mediante esta conducta de manera que la conducta se erige como cuestión esencial pues se podrá predicar su existencia cuando el abandono sea revelador de propósito deliberado de dar por terminado el contrato, esto es, que en el ánimo del trabajador, se vislumbra no una mera voluntad de incumplimiento de un deber contractual, sino la más exacta y entera de dejar de cumplir el contrato en sí mismo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido proclamando respecto al abandono que: a) es un acto voluntario por lo que quedan excluidas conductas de incomparecencia ajenas a la voluntad del trabajador (detención, prisión, etc.); b) que la voluntad relevante es la que el trabajador tiene en el momento de abandonar de manera que la retractación es irrelevante si el abandono ya se ha producido; c) que la ausencia al trabajo sin otra indicación no constituye abandono por no ser dicho dato inequívoco de la voluntad resolutoria aunque una ausencia sine diey sin aviso ni justificación durante un período de tiempo prolongado se erige como supuesto de presunción en favor del abandono; d) que si ha existido abandono el empresario no tiene necesidad de despedir y, e) que la desobediencia a una orden empresarial no es abandono salvo que sea seguida de actos reveladores de obstinada actitud de no presentarse.

Resulta que: a) el actor era trabajador [mozo] de la empresa demandada Almacenes Serranía S.L:; b) en febrero de 2.018 el actor adquirió el 33 por 100 de las participaciones de la mercantil empleadora, causando baja en el Régimen General de la Seguridad Social para cursar alta en el de Trabajadores Autónomos; c) el actor recibió el alta médica el 27/02/2019, no yendo más al trabajo ni entregando a la empresa parte alguno; d) tras su alta, el demandante no percibió salarios, interponiendo la demanda en agosto del pasado año.

De tales datos fáctico (contenidos en el relato de hechos probados) se desprende claramente la decisión del trabajador de abandonar su puesto de trabajo por lo que, acreditada la decisión de dimitir, la ulterior retractación (mediante el ejercicio de la acción por despido), no produce los efectos deseados por el recurrente, lo que conduce a la Sala, al no apreciar las infracciones que se dicen producidas, a la desestimación del primer motivo y por su efecto también del segundo porque, como bien razona la Magistrada quo, al no haberse producido la prestación de servicios como consecuencia de la dimisión, no se devenga salario.

El recurso, en fin, debe ser rechazado, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Alvaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 20 de diciembre de 2.019 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Almacenes Serranía S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'