Sentencia SOCIAL Nº 1173/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 979/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01173/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0005437

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000979 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000911 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaCLECE SA

ABOGADO/A:RAMONA HERNANDEZ SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ERA, Laura , GERUSIA SL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, , ELOY MENENDEZ-SANTIRSO SANCHEZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, JOSE RAMON SALINAS MIRON ,

Sentencianº 1173/22

En OVIEDO, a catorce de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 979/2022, formalizado por la LETRADA DOÑA RAMONA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, en nombre y representación de CLECE SA, contra la sentencia número 72/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 911/2021, seguidos a instancia de Laura frente a ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA), la empresa GERUSIA SL y la empresa CLECE SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Laura presentó demanda contra ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA), la empresa GERUSIA SL y la empresa CLECE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 72/2022, de fecha dieciocho de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora Laura prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GERUSIA S.L. en las condiciones que se indicarán a continuación, con centro de trabajo en los Apartamentos Covadonga- personas mayores C/ Cardenal Cienfuegos s/n, Oviedo fijando el salario día a efectos indemnizatorios en 37,33€/día en cómputo anual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa GERUSIA S.L. comunicó a la trabajadora el día 16 de noviembre de 2021, en referencia al asunto de cambio de empresa en el servicio de portería, custodia, control de acceso y mantenimiento de zonas verdes en los apartamentos residenciales Covadonga, que el día 30 de noviembre de 2021 dejaría de ser adjudicataria de dicho Servicio en el citado centro.

La nueva empresa adjudicataria del citado servicio a partir del día 1 de diciembre de 2021 será CLECE SA.

TERCERO.-La empresa CLECE S.A notificó a la trabajadora el día 1 de diciembre de 2021 carta fechada el día 30 de noviembre de 2021 con el siguiente sentido literal:

Le informamos que NO PROCEDEMOS A SU SUBROGACIÓN EL PRÓXIMO 1 DE DICIEMBRE habida cuenta no se halla adscrita de manera efectiva al servicio adjudicado a CLECE S.A.

Tómese en consideración que el servicio adjudicado a esta Empresa únicamente incluye el servicio de auxiliar de portería, custodia, control de accesos, limpieza y mantenimiento de zonas verdes. En ningún caso es objeto del contrato adjudicado a CLECE S.A. la prestación de servicios de apoyo al residente, que Ud. viene realizando para la empresa GERUSIA S.L.

Sin otro particular, reciba un atento saludo.

La actora estampó su no conformidad.

CUARTO.- GERUSIA S.L. en fecha 1 de mayo de 2017 subrogó a la actora en todos los derechos obligaciones diamantes de la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa denominada VALORIZA FACILITIES S.A.U., reconociéndole una antigüedad de 4 de enero de 2010, con la categoría de Ayudante de oficios Varios centro de trabajo en Apartamentos Residenciales Covadonga Oviedo, contrato de obra o servicio determinado 401, Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal. Con anterioridad la actora había sido subrogada por la empresa VALORIZA FACILITIES S.L. en fecha 1 de octubre de 2011, en las mismas condiciones, habiendo sido la anterior empleadora IMESAPI.

QUINTO.- En sentencia dictada por este Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en fecha veintidós de enero de dos mil diez en autos de despido 947/2009 en los que fue parte la actora y la empresa S.A.S.S.P.A PRINCIPADO S.L. se estimó parcialmente la demanda formulada declarando la improcedencia del despido de la actora en cuyo HECHO PROBADO PRIMERO se indica literalmente:

La actora Laura prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa S.A.S.S.P.A PRINCIPADO S.L. con la categoría profesional de Auxiliar de Ayuda a Domicilio con centro de trabajo en los apartamentos de Covadonga dependientes del Organismo Establecimientos Residenciales de Ancianos del Principado de Asturias con una antigüedad referida al día 1 de enero de 1998, percibiendo un salario bruto diario de 31,82 €, existiendo conformidad. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de ayuda a Domicilio.

SEXTO.- En expediente NUM000 se dictó resolución de la Directora Gerente del Organismo Autónomo ERA de fecha 4 de diciembre de 2020 se acordó el inicio del expediente para la contratación por el procedimiento abierto, tramitación anticipada de gasto y varios criterios de adjudicación de los servicios auxiliares de portería, custodia, control de accesos, limpieza y mantenimiento de zonas verdes en los centros adscritos al organismo Autónomo ERA, en el que se incluía Lote 4 correspondiente a los centros incluidos en el área de Servicios Sociales IV, entre los que está el Centro Apartamentos Covadonga (servicio portería, custodia, control de accesos, limpieza y mantenimiento de zonas verdes). En resolución del ERA dictada en el Expediente NUM000 de fecha 8 de enero de 2021 se aprobó el expediente en los términos indicados y se recoge el Pliego de Prescripciones Técnicas y Particulares que en este punto se dan por reproducidas. En el Anexo VII se recoge la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores adscritos a los servicios y concretamente en el Lote 4 AP Covadonga aparece la categoría profesional de Oficios varios en blanco.

SÉPTIMO.- En resolución del ERA de fecha 30 de abril de 2021 dictada dentro de la referencia EM-21-04 se indica en el Antecedente de Hecho Primero que Tras la preceptiva tramitación administrativa del expediente NUM001 referente a la contratación de los servicios auxiliares de portería, custodia, control de accesos, mantenimiento de primera intervención y mantenimiento de zonas verdes adscritos al organismo autónomo ERA por resolución de la Directora Gerente de fecha 6 de abril de 2017, rectificada por resolución de 12 de mayo de 2017 se efectuó la adjudicación en lo que aquí interesa, en el Centro Apartamentos de Covadonga a la Empresa GERUSIA S.L por importe total de 396.124,29€.Tras el vencimiento de los contratos efectuados se procedió a la tramitación del expediente iniciada por resolución de fecha 4 de diciembre de 2020 y se procedió a la adjudicación por Resolución de la directora Gerente de fecha 4 de diciembre de 2020 y se procedió a la adjudicación por resolución de la Directora Gerente de fecha 31 de marzo de 2021 las empresas que se indican, recogiéndose para el Lote 4 Apartamentos de Covadonga CLN INCORPORA S.L. En fecha 27 de abril de 2021 se presentó a través del Registro electrónico escrito por la empresa CLECE S.A recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación Lote 4 siendo esto comunicado al órgano de contratación en fecha 29 de abril de 2021 y quedando en suspensión la adjudicación de la contratación por resolución de fecha 29 de abril de 2021. La necesidad de continuar prestándose el servicio motivó que en Resolución de fecha 30 de abril de 2021 se acordara la tramitación por el procedimiento de emergencia de la contratación de los servidos auxiliares de portería, custodia, control de acceso y mantenimiento de zonas verdes en CPR adscritos al ERA identificados en el Anexo I de la resolución.

OCTAVO.- La anulación del procedimiento de adjudicación y consiguiente retroacción del expediente al momento previo a la comprobación de los requisitos para contratación del licitador propuesto decretada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales genera una situación en la que no existe cobertura contractual para el Lote 4 entre los que se encuentra AP Covadonga. Por Resolución de la Directora Gerente del ERA de fecha 20 de septiembre de 2021, se acordó la tramitación por el procedimiento de emergencia de la contratación de los servicios auxiliares de portería, custodia, control de accesos y mantenimiento de zonas verdes en CPR adscritos al ERA identificados en el Anexo I y ordenar la ejecución por el importe estimado de 292.434,18. En el Anexo I recoge el coste del servicio de portería, celaduría, control de accesos y mantenimiento de zonas verdes para los centros que se relacionaba por el procedimiento de emergencia y vigencia de 41 días hasta que se concluya el procedimiento NUM002 actualmente en fase de ejecución respecto del Lote 4, aparece AP Covadonga y como empresa adjudicataria GERUSIA S.L. por importe de 31.128,40€ IVA incluido.

NOVENO.- En expediente NUM002 se dictó Resolución de fecha 29 de octubre de 2020 por la que se aprobó el expediente y se ordena la publicación del anuncio de licitación para la contratación del servicio de portería, custodia, control de accesos, limpieza y mantenimiento de zonas verde en centros adscritos al ERA a adjudicar mediante procedimiento abierto, tramitación anticipada de gasto y varios criterios de adjudicación. Se da por reproducido en este punto el Pliego de Prescripciones Técnicas particulares. En lo que aquí interesa aparece el Lote 4 Apartamentos Covadonga en los que se presta el servicio de portería, custodia, control de accesos, limpieza y mantenimiento de zonas verdes. Se recoge en el Anexo VII información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores adscritos a los servicios apareciendo en el Centro Apartamentos de Covadonga en lo que aquí interesa: Categoría profesional 09, Tipo de contrato 189, jornada semanal 100%, antigüedad 4 de enero de 2020, Convenio Colectivo aplicable SAD, salario bruto anual 13.441,26€

DÉCIMO.- En resolución de la Directora Gerente del ERA de fecha 22 de octubre de 2021 dictada en expediente NUM000 se acuerda la adjudicación a CLECE la contratación del LOTE 4 de los servicios auxiliares de portería, custodia, y control de accesos en centros adscritos al ERA y ello durante el período desde el 1 de noviembre hasta diciembre de 2013. Se formalizó el contrato administrativo en fecha 22 de noviembre de 2021

UNDÉCIMO.- En el Pliego de Prescripciones Administrativas Particulares aprobadas en el expediente NUM001 en Resolución de la Directora Gerente del ERA de fecha 29 de diciembre de 2016 se indicaba en la Cláusula 2.1.1 Objeto del contrato en lo que aquí interesa se indica como designación del contrato: Servicios auxiliares de portería, control de accesos, mantenimiento de primera intervención y mantenimiento de zonas verdes en centros adscritos al Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias. En concreto:

En el caso de los Lotes 17 (Apartamentos de Covadonga), 18 (Apartamentos de Gijón), y 19 (Apartamentos Sierra del Sueve) el objeto del contrato comprenderá determinadas tareas de limpieza de las instalaciones y actuaciones de apoyo a las personas residentes en los términos previstos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

En el Pliego de Prescripciones Técnicas en lo que respecta al Lote 17 apartamentos Covadonga se indica:

Además de las tareas relacionadas en el presente pliego de prescripciones técnicas el servicio a prestar en los apartamentos Residenciales Covadonga comprenderá también las siguientes funciones de apoyo al residente:

Limpieza y otras actividades que no impliquen la participación de especialistas tales como lavado, planchado costura de ropa, adquisición y preparación de comida reparaciones menores y similares en los apartamentos.

Acompañamiento fuera del hogar y apoyo en gestiones de carácter personal a los residentes

Tales servicios se realizarán previa petición por escrito de la Dirección del centro residencial con expresa indicación de residente beneficiario día y hora y contenido concreto del servicio requerido.

'..' Adicionalmente las tareas de apoyo al residente requerirán la presencia de una persona durante 7 horas al día todos los días laborables del año.

'.....'

En la relación de trabajadores adscritos al servicio figuraba la categoría profesional de oficio varios tipo de contrato 401, jornada 40 horas semanales y antigüedad de 4 de enero de 2010.

DUODÉCIMO.- La Directora del centro está solicitando presupuestos para cubrir la prestación del servicio de prestación de servicios de apoyo al residente que venía siendo realizado por la trabajadora. Este servicio se ha venido prestando de forma continuada y mantenida a los largo de los años y es esencial para el buen funcionamiento del centro.

DÉCIMO TERCERO.- El VII Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) indica en el art. 71 en sentido literal:

Con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación:

1. Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.

En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, para que el personal adscrito a la empresa saliente sea subrogado, deberá concurrir alguno de los siguientes supuestos:

a) Personal en activo que vengan prestando sus servicios para la empresa saliente con una antigüedad mínima de 3 meses, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo.

b) Personal que, en el momento del cambio de titularidad de la contrata, se encuentren en suspensión del contrato con derecho de reincorporación (con enfermedad, accidentados/as, en excedencia, baja maternal, etc.) y que reúna con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo la antigüedad mínima establecida en el apartado a).

c) Personal que con contrato de sustitución, supla a alguno del personal mencionado en los apartados a) y b).

d) Personal de nuevo ingreso que, por exigencias de la empresa o entidad contratante, se haya incorporado al centro, como consecuencia de la ampliación del contrato dentro de los últimos 90 días.

La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la perdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias.

DÉCIMO CUARTO.- La actora interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha de 14 de diciembre de 2021, celebrándose el Acto de Conciliación el día 30 de diciembre de 2021 con el resultado de sin avenencia. En fecha de 14 de diciembre de 2021 se formula la presente demanda.

DÉCIMO QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda de despido formulada por Laura frente a la empresa ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE ASTURIAS, la empresa GERUSIA S.L. , la empresa CLECE S.A., la IMPROCEDENCIA del despido de la trabajadora condenando a la empresa CLECE S.A. a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la secretaria de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse al despido o abone a la trabajadora la indemnización de VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL € CON SESENTA CÉNTIMOS DE € ( 26.877,60) Tope legal máximo, y para el caso de que la empresa opte por la readmisión del trabajador a pagar al actor los salarios de tramitación que se devenguen desde el día del despido 1 de diciembre de 2021 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a esta sentencia a razón de 37,33 €/diarios. Absolviendo a la empresa ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE ASTURIAS, la empresa GERUSIA S.L., de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CLECE SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de abril de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Procedimiento en la instancia y recurso de suplicación.

1. El Juzgado de lo Social 5 de Oviedo conoció de la demanda de despido promovida por M. H. C. G., frente a las empresas Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias (en adelante ERA), Gerusia, S.L., y Clece, S.A., en la que se impugnaba la falta de subrogación de la trabajadora por la última empresa citada, solicitando la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legales correspondientes, así como la indemnización en la cuantía resultante de 22 meses de cotización del grupo de cotización 10, en concepto de daños y perjuicios, para que la empleada pueda suscribir un convenio especial con la seguridad social dada su edad y próxima jubilación. Por sentencia de 18 de febrero de 2022 se declara improcedente el despido de la trabajadora condenándose a la empresa Clece, S.A., a que opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 26.877,60 euros, y sin que hubiera lugar a la estimación de la indemnización adicional. Se absolvió a las empresas ERA y Gerusia, S.L.

2. Recurre en suplicación la empresa condenada, planteando dos motivos en el escrito de interposición del recurso, el primero se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y contiene una revisión fáctica, mientras que el segundo motivo se articula de conformidad con el apartado c) del mismo artículo citado, y está destinado a la censura jurídica denunciando la infracción del artículo 71 del Convenio colectivo de aplicación y del artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público, pretendiendo en definitiva que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, dictando otra por la que se absuelva a Clece, S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

3. El recurso ha sido impugnado tanto por la trabajadora demandante como por la empresa codemandada Gerusia, S.L., que solicitan la confirmación de la recurrida en ambos casos.

SEGUNDO.- Revisión hechos probados.

1. En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión de los hechos probados, interesando en concreto la modificación del hecho probado undécimo, de acuerdo con la documental que figura a los folios 120 y 120 vuelto, y 169 de los autos. Se propone el siguiente tenor literal:

'...En el pliego del año 2020 Lote 5, Apartamentos Residenciales Gijón y Apartamentos Residenciales Sierra del Sueve, contempla el servicio de 'apoyo a residentes para limpieza de apartamentos de lunes a viernes.

En el lote 4, Apartamentos Residenciales Covadonga no aparece incluido el servicio de apoyo a residentes'.

En el Pliego del año 2016 se establecía en el lote 17, Apartamentos Covadonga, Adicionalmente, las tareas de apoyo al residente requerirán la presencia de una persona durante 7 horas al día todos los días laborables del año.

2. El artículo 193 LRJS contempla como motivo del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

También se ha señalado que, aún invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

3. No puede admitirse la revisión fáctica solicitada pues por una parte el hecho probado undécimo se refiere al expediente del año 2016 y no al del año 2020, que se contiene en el hecho probado sexto en el que se dan por reproducidas las prescripciones técnicas y particulares del expediente NUM000, por lo que resulta repetitiva la revisión solicitada; por otra parte no es objeto de discusión las condiciones de la contrata en otros establecimientos residenciales, singularmente los Apartamentos Residenciales Gijón y Apartamentos Residenciales Sierra del Sueve, por lo que nada aporta al proceso la referencia a los mismos en la relación de hechos probados; y por último porque ya en el hecho probado undécimo se contiene parte del texto que se pretende modificar por lo que resulta innecesaria la revisión respecto a este extremo.

TERCERO.- Censura jurídica.

1. El motivo segundo del recurso está destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, y en el mismo se denuncia la infracción del artículo 71 del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) (BOE 11/09/2018), así como del artículo 130 de la Ley 9/2017, de contratos del sector público.

Alega la empresa recurrente que de acuerdo con el precepto convencional no es obligación de la empresa entrante asumir a personal que presta servicios para la anterior adjudicataria pero que no han sido adjudicados a la empresa entrante, que es el supuesto de la actora que presta servicios en el servicio de apoyo a residentes que estaba incluido en el pliego del año 2016 y, por tanto gestionado por la codemandada Gerusia, si bien en el pliego actual no aparece ese servicio como objeto del contrato que ha formalizado Clece. Añade que el servicio en el que desarrollaba su labor profesional la actora no está incluido dentro del objeto del contrato adjudicado a Clece, pues se declara probado que 'la directora del centro está solicitando presupuestos para cubrir la prestación del servicio de apoyo al residente que venía siendo realizado por la trabajadora', así hasta que se produzca la subrogación por la nueva adjudicataria debe ser la empresa Gerusia quien asuma a la trabajadora, al ser la empresa que tenía adjudicado el servicio conforme a los pliegos del año 2016. Considera también que se vulnera el artículo 130 de la LCSP, ya que la sentencia de instancia determina la obligación de subrogación de la actora al estar incluida en el listado de subrogación que remitió la empresa saliente Gerusia y, por tanto, fue publicado en el pliego, por lo que esa determinación deja en manos de la empresa saliente la facultad de perjudicar a las empresas que participen en los concursos por el mero hecho de incluir el personal que estimen oportuno, sin que en la actual regulación del citado artículo de la LCSP se permita a la Administración imponer la obligación de subrogación del personal por el mero hecho de incluir a los trabajadores en el listado, el cual tiene por finalidad que las empresas puedan valorar los costes del personal a subrogar, siempre que estos reúnan los requisitos establecidos en el convenio de aplicación y siempre que pertenezcan al servicio objeto del contrato adjudicado, y dado que la actora no está incluida en el servicio adjudicado a Clece, ya que en el pliego actual no está incluido el servicio de atención al usuario en apartamentos Covadonga, no procede la subrogación de la trabajadora, y ello pese a que Gerusia la haya incluido en el listado.

2. Son hechos relevantes a tener en consideración los siguientes:

La trabajadora ha venido prestando servicios a tiempo completo en el centro de trabajo Apartamentos Covadonga de Oviedo, como ayudante de oficios varios, para las empresas que resultaban adjudicatarias de los contratos de prestación de servicios adjudicados por el Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias.

Las empresas que figuran en los hechos probados como empleadoras de la demandante son SASSPA Principado, S.L., el 04.01.2010 pasó a prestar servicios para IMESAPI, y con fecha 01.10.2011 Valoriza Facilities subrogó a la trabajadora, en cuya relación laboral se subrogó la codemandada Gerusia, S.L., el 01.05.2017. Finalmente, el día 01.12.2021 la condenada Clece, S.A., comunica a la trabajadora la no subrogación en su relación laboral que ha dado lugar al presente procedimiento.

En los expedientes administrativos que aparecen relacionados en los hechos probados, NUM001, NUM002 y NUM000, el puesto de trabajo de la demandante figura en las relaciones de los contratos de las personas trabajadoras adscritas a los servicios objeto de adjudicación que se hacen constar en los Anexos de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen la contratación de los servicios respectivos.

Así en el expediente NUM001 era objeto de adjudicación los servicios auxiliares de portería, control de accesos, mantenimiento de primera intervención y mantenimiento de zonas verdes en centros adscritos al Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias. En la relación de trabajadores adscritos al servicio figuraba la categoría profesional de ayudante de oficio varios, tipo de contrato 401, jornada 40 horas semanales y antigüedad de 4 de enero de 2010. En este expediente, en el Pliego de Prescripciones Técnicas en lo que respecta al Lote 17 apartamentos Covadonga se indica: Además de las tareas relacionadas en el presente pliego de prescripciones técnicas el servicio a prestar en los apartamentos Residenciales Covadonga comprenderá también las siguientes funciones de apoyo al residente: Limpieza y otras actividades que no impliquen la participación de especialistas tales como lavado, planchado costura de ropa, adquisición y preparación de comida reparaciones menores y similares en los apartamentos. Acompañamiento fuera del hogar y apoyo en gestiones de carácter personal a los residentes. Adicionalmente las tareas de apoyo al residente requerirán la presencia de una persona durante 7 horas al día todos los días laborables del año.

El expediente NUM002 tenía por objeto la contratación del servicio de portería, custodia, control de accesos, limpieza y mantenimiento de zonas verde en centros adscritos al ERA. Se recoge en el Anexo VII información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores adscritos a los servicios apareciendo en el Centro Apartamentos de Covadonga, entre otros: Categoría profesional 09, Tipo de contrato 189, jornada semanal 100%, antigüedad 4 de enero de 2020, Convenio Colectivo aplicable SAD, salario bruto anual 13.441,26€.

El expediente NUM000 también tenía por objeto la contratación de los servicios auxiliares de portería, custodia, control de accesos, limpieza y mantenimiento de zonas verdes en los centros adscritos al organismo Autónomo ERA, en el que se incluía Lote 4 correspondiente a los centros incluidos en el área de Servicios Sociales IV, entre los que está el Centro Apartamentos Covadonga (servicio portería, custodia, control de accesos, limpieza y mantenimiento de zonas verdes). En el Anexo VII se recoge la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores adscritos a los servicios y concretamente en el Lote 4 AP Covadonga aparece la categoría profesional de ayudante de oficios varios, Tipo de contrato 189, jornada semanal 100%, antigüedad 01.04.2017, Convenio Colectivo aplicable SAD, salario bruto anual 13.441,26€. En el hecho probado sexto se afirma que la categoría de 'oficios varios' aparece en blanco en la información sobre las condiciones de los contratos de las personas trabajadoras adscritas a los servicios, lo que es un claro error de interpretación de los documentos que contienen esta información, en concreto la que figura al folio 115, en el que se aprecia que la categoría profesional en cuestión es la de 'Ayudante de oficios varios' cuyo texto, por su extensión, ocupa dos líneas de la columna en la que figura, consignándose en la primera línea, que contiene solamente la palabra 'ayudante', los datos de tipo de contrato, jornada semanal, antigüedad, convenio colectivo aplicable y salario bruto anual, figurando en blanco la segunda línea, y en base a lo anterior la magistrada a quo ha interpretado que la citada categoría de 'oficios varios' estaba en blanco. Se da la misma circunstancia en todas las categorías que ocupan dos líneas, así ocurre en el mismo folio con las categorías de portero recepcionista, auxiliar de oficios y la propia de la demandante de ayudante de oficios varios.

Por resolución de 22.10.2021 de la Directora del ERA se adjudicó, en el expediente NUM000, a la codemandada Clece, S.A., la contratación del LOTE 4 de los servicios auxiliares de portería, custodia, y control de accesos en centros adscritos al ERA y ello durante el período desde el 1 de noviembre hasta diciembre de 2023. Se formalizó el contrato administrativo en fecha 22 de noviembre de 2021. En el citado Lote 4 se incluye el centro de trabajo de la demandante, Apartamentos Covadonga.

CUARTO.- Regulación convencional de la subrogación de personas trabajadoras.

1. La discusión se centra en la regulación prevista en el convenio colectivo de aplicación, cuyo artículo 71 considera vulnerado la parte recurrente, por lo que procede entonces analizar su contenido para determinar el alcance de las obligaciones de la recurrente como empresa que comienza en el contrato de prestación de servicios que le fue adjudicado.

El artículo 71.1 del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio), dispone lo siguiente:

Con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación:

1. Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría, dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.

En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, para que el personal adscrito a la empresa saliente sea subrogado, deberá concurrir alguno de los siguientes supuestos:

a) Personal en activo que vengan prestando sus servicios para la empresa saliente con una antigüedad mínima de 3 meses, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo.

b) Personal que, en el momento del cambio de titularidad de la contrata, se encuentren en suspensión del contrato con derecho de reincorporación (con enfermedad, accidentados/as, en excedencia, baja maternal, etc.) y que reúna con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo la antigüedad mínima establecida en el apartado a).

c) Personal que con contrato de sustitución, supla a alguno del personal mencionado en los apartados a) y b).

d) Personal de nuevo ingreso que, por exigencias de la empresa o entidad contratante, se haya incorporado al centro, como consecuencia de la ampliación del contrato dentro de los últimos 90 días.

La empresa cesante deberá comunicar al personal afectado la perdida de la adjudicación de los servicios, así como el nombre de la nueva empresa adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento de dichas circunstancias.

2. El Tribunal Supremo, sentencia de 12 de diciembre de 2017, Recurso 668/2016, sobre la sucesión de contratas, ha señalado que se hallan excluidos de la aplicación del art. 44 ET los supuestos en los que se produce una mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, puesto que una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión -entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación o -en su caso- el pliego de condiciones propios del proceso de adjudicación de la contrata o concesión (entre otras muchas, SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ... ; 12/02/14 -rcud 2028/12 - ; ... 27/04/16 -rcud 329/15 -; ...; y 31/05/17 -rco 234/16 -).

3. En el caso presente se cumple lo previsto en el convenio colectivo para dar lugar a la obligación de subrogación por parte de la empresa recurrente, pues el convenio impone la misma respecto del personal adscrito exclusivamente a la contrata que finaliza y que, por esa terminación, da lugar a un cambio en la empresa adjudicataria del servicio objeto de la contrata, y no se ha puesto en duda que la trabajadora demandante estaba adscrita únicamente a dicha contrata, por lo que cumpliéndose el requisito de la exclusividad de adscripción y del tiempo de prestación de servicios, notoriamente superior a los tres meses contemplado en la letra a) del artículo transcrito, surge la obligación de subrogación para la nueva empresa titular de la contrata, la codemandada Clece, S.A. Por lo tanto, cumpliéndose la previsión convencional que regula la subrogación de la nueva empresa en los derechos y obligaciones del personal adscrito a la contrata en cuestión, la negativa de la recurrente a asumir a la trabajadora demandante se configura como un despido improcedente y por ello es responsabilidad de la empresa entrante.

4. En el recurso se pone el acento en que el trabajo que realizaba la demandante no fue objeto del contrato formalizado con Clece, S.A., si bien esta circunstancia es salvada por la sentencia de instancia acudiendo a la doctrina del Tribunal Supremo en los casos de disminución del volumen de la contrata, que no obstante esa circunstancia la nueva contratista mantiene el deber de subrogarse en los contratos de trabajo de la anterior, así la sentencia de 08.01.2019, Recurso 2833/2016, dispone que La doctrina de la Sala en los supuestos de sucesión de contratas con modificación de su volumen por reducción del mismo se puede resumir diciendo: 'la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del artículo 41 ET .' ( SSTS de 16 de julio de 2015 , Rcud. 1777/2013), de 17 de septiembre de 2014 , Rcud. 2069/2013 ; de 22 de septiembre de 2014 , Rcud. 2689/2013 ; de 3 de marzo de 2015 , Rcud. 1070/2014 . Así mismo, en las SSTS de 3 de marzo de 2015, Rcud. 1070/2014 ; de 10 de enero de 2017, Rcud. 1077/2015 ; de 21 de abril de 2017, Rcud. 258/2016 y de 18 de mayo de 2017, Rcud. 1984/2015 . En la mayoría de ellas se ha resuelto que la empresa entrante, salvo que el convenio disponga otra cosa, es quien debe subrogarse en toda la plantilla destinada en la contrata que asume y proceder, posteriormente, al despido por causas objetivas del personal que no resulte necesario para la prestación del servicio o la ejecución de la obra contratada. En todas ellas la decisión tomada se ha fundado en las disposiciones del Convenio Colectivo de aplicación o en la falta de acreditación de la concurrencia de las circunstancias exigidas por el Convenio para que esta tenga lugar.

5. El artículo 130.1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público dispone lo siguiente: Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

Este precepto se ha cumplido en el presente caso ya que en el expediente NUM000, cuyo Lote 4 fue finalmente adjudicado a la recurrente, figuraba como Anexo VII del Pliego de cláusulas Administrativas particulares, información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores adscritos a los servicios 'objeto de licitación', esto es, incluidos en la contrata a adjudicar por la entidad otorgante del contrato. Si la finalidad de incluir esta información en los pliegos correspondientes es permitir a los posibles licitadores una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación prevista legal o convencionalmente, es evidente que la posterior negativa a la subrogación de la demandante produce en la nueva adjudicataria un beneficio económico adicional que contradice la previsión normativa expuesta.

Por otra parte la cláusula 2.6.4 del pliego de cláusulas administrativas es claro cuando dispone en su párrafo primero que tendrá en todo caso la consideración de condición especial de ejecución el cumplimiento como mínimo de las condiciones recogidas en el Convenio Colectivo sectorial aplicable, en este caso, el VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal y en los distintos convenios colectivos aplicables al personal a subrogar detallado en el Anexo VII de este Pliego, así como el sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos. Dichas condiciones será exigida igualmente a todos los subcontratistas que participen en la ejecución del contrato y se configuran como obligación contractual esencial a los efectos del artículo 211 f) LCSP y su incumplimiento podrá ser causa de resolución del contrato en los términos previstos en la cláusula 2.8 del presente Pliego.Se añaden a lo anterior dos cláusulas concretas del contrato de prestación de servicios suscrito el 22.11.2021 entre el ERA y Clece, S.A., en la primera la empresa se compromete a la ejecución del citado Lote 4 de acuerdo con lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el presente contrato y conforme a lo previsto en su oferta, y en la octava se pacta que los documentos que integran este contrato son el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y sus respectivos anexos y la oferta del adjudicatario, en lo que no contradiga o empeore las condiciones recogidas en los documentos antes indicados. En definitiva, la empresa asumió la obligación de subrogación del personal contemplado en el Anexo VII, incluida la demandante, por lo que no se aprecian las infracciones denunciadas y por lo tanto la recurrida ha de ser confirmada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CLECE, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Laura contra la empresa recurrente, ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS DE ASTURIAS (ERA) y la empresa GERUSIA S.L., sobre Despido Objetivo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.