Sentencia Social Nº 1174/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2778/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002778/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a trece de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1174 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002778/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 001097/2012, seguidos sobre DETERMINACIÓN CONTINGENCIA, a instancia de Pelayo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y Frida , y en los que es recurrente MC MUTUAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Pelayo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua MC MUTUAL, y la empresa DÑA. Frida declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente en grado total para su profesión habitual por accidente de trabajo, condenando a la Mutua MC MUTUAL al abono de las prestaciones correspondientes como responsable de la misma, con una base reguladora de 1352,15€ y fecha de efectos de 10-5-12 y sobre un porcentaje de 75% de la base reguladora debiendo estar y pasar por dicha declaración el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en las responsabilidades que legal y respectivamente tienen atribuidas, y absolviendo a la empresa de las pretensiones contenidas en la demanda'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que el demandante, D. Pelayo con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -52, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM002 , venia prestando servicios para la empresa, DÑA. ISABEL PIZARRO MENA, en el periodo comprendido entre el 27-4-09 a 31-8-09 la cual tenia concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MC MUTUAL, cuando el 19-8-09 sufrió un accidente de trabajo por precipitación, cursando la citada Mutua parte de baja en la fecha del accidente con el diagnostico de 'contusión de múltiples sitios', de la que causo alta el 15-10-09. SEGUNDO.- Que iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancia del demandante, en fecha 19-4-12 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 10-5-12, el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente apreciando el siguiente cuadro clínico: espondiloartrosis. Refiere accidente de trabajo en 2009 con politraumatismo y RMN con diagnostico de protusión discal C5-C6 y hernia discal L4-L5, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: sin limitaciones funcionales objetivas.Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 14-5-12, se dicto resolución en tal sentido, ademas se hizo constar que no se encontraba al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación.TERCERO.- Contra esta resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 23-6-12, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 1-10-12.CUARTO.- Que, el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente:Espondiloartrosis. Protusión discal C5-C6 y hernia discal L4-L5, que contacta con el saco tenal. Signo vertiginoso A la exploración presenta: marcha normal. Movilidad activa cervical y dorsolumbar limitada en mas del 50% por dolor. Lasegue bilateral (-). Romberg con movilidad hacia atrás. No signos inflamatorios en rodilla derecha. Movilidad de rodilla derecha normal.Informe 16-10-09: el paciente desde el accidente laboral el 19-8-09 presenta mareos rotatorios a la movilidad cervical, sindrome vertiginoso ultimo hace dos semanas que relaciona con movimientos del cuello. Lumbalgia con irradiación a MII. Gonalgia derecha.Informe 29-10-09: mareo rotatorio con limitación de movilidad del cuello.Informe 29-7-11: síndrome del vértigo.Se encuentra limitado para actividades que requieran de sobrecarga de columna. QUINTO.- Que el actor tiene como profesión la de oficial de 1ª albañil, actividad que requiere deambulación y bipedestación prolongada y esfuerzos de carga y descarga y manipulación con las extremidades superiores, así como constante movilidad del tronco.SEXTO.- Que a fecha 28-6- 13 se certifica por la TGSS que el demandante no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la SS.Que en fecha 13-3-12 realizo un ingreso a la TGSS por importe de 892,34€.SEPTIMO.- Que el demandante estando de alta en el RETA estuvo en situación de incapacidad temporal entre el 21-10-08 al 22-12-08, informado la Mutua codemandada que fue por enfermedad común.OCTAVO.- Que la base reguladora mensual de la prestación demandada por enfermedad común es de 730,17€ y por accidente de trabajo de 1.352,15€ y la fecha de efectos en su caso, sería de 10-5-12, habiendo conformidad'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MC MUTUAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO-Recurre en suplicación la representación letrada de Mutual Midat Cyclops MATEPSS N° 1, e impugna la parte actora, la sentencia que ha estimado la demanda declarando al actor afecto de Incapacidad Permanente Total (IPT), derivada de accidente de trabajo para la profesión de albañil, con derecho a percibir a cargo de la recurrente la prestación correspondiente que señala.

El recurso se estructura en dos motivos. El primero, por el apartado b) del art.193 de la LRJS , solicita la modificación del relato probado. En concreto propone, en primer lugar, una nueva redacción para el hecho cuarto con el texto que ofrece el recurso, para lo que se apoya en el informe médico de síntesis (folio 62) que considera más imparcial que los informes médicos aportados por la parte actora y en las pruebas médicas objetivas realizadas al trabajador por la Mutua recurrente (folios 54 a 61 de autos), alegando que las secuelas manifestadas por el actor son totalmente subjetivas y las dolencias tienen carácter claramente degenerativo, y no han impedido el trabajo en otra empresa con la misma categoría y que las pérdidas de memoria no esta acreditado que se deriven del accidente (folio 39-53). Y se rechaza la modificación. Es sabido que la revisión de hechos no puede apoyarse en pericial contradictoria con la que ha servido el Juzgador de Instancia para redactar el hecho combatido, porque es a este a quien compete valorar la prueba y redactar los hechos ( art. 97.2 de la LRJS ), y porque para modificar el factum es preciso que conste el error evidente y directamente deducible de prueba documental o pericial sin necesidad de acudir a deducciones y que debe resultar sin contradicción en autos de otras pruebas. Y como la Juzgadora de Instancia valorando las pruebas tuvo en cuenta los informes y pericial aportados por el demandante, lo que es perfectamente legitimo y el recurrente solo admite sesgadamente el informe oficial que ya recoge como limitaciones las descritas en la sentencia 'limitación para actividades con sobrecarga de columna', se impone la inadmisión de la modificación como ya se ha anticipado.

Seguidamente el mismo motivo, solicita la modificación del hecho quinto para añadir al segundo párrafo el matiz de que el alta de 15-10-09 no fue impugnada por el demandante y para añadir un nuevo párrafo que diga: 'El Sr. Pelayo , posteriormente pasa a prestar sus servicios con la misma categoría de albañil, en la empresa 'Viocidas y Servicios Almoines SL', con el código de cuenta de cotización 46/127561973, desde el 01/03/10 al 18103/10 y desde 27/10/10 al 29/11/10, encontrándose desde entonces en situación de desempleo.', para lo que señala el pantallaza de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 62 - pág a y 2-), lo que así consta y se admite por la parte recurrida por lo que no hay inconveniente que figure en la sentencia, pese a su intrascendencia para cambiar el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo la infracción del art. 137. 1 ° y 2° de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), al considerar que ni en la fecha del alta ni eh la actualidad presenta el demandante secuela o limitación objetivable que le impida seguir realizando su trabajo habitual.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que 'En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'. El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5 bis de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. El art. 137.3 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5 bis de la LGSS establece que Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.'

Reiterada jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) .La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Los hechos probados exponen el supuesto a enjuiciar. Se trata de un trabajador, nacido el 14-1-52, que venia prestando servicios para la empresa, DÑA. ISABEL PIZARRO MENA, como oficial de 1ª albañil, en el periodo comprendido entre el 27-4- 09 a 31-8- 09 la cual tenia concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MC MUTUAL, cuando el 19-8-09 sufrió un accidente de trabajo por precipitación, cursando la citada Mutua parte de baja en la fecha del accidente con el diagnostico de 'contusión de múltiples sitios', de la que causo alta el 15-10-09. Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancia del demandante, en fecha 19-4-12 este termina con la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14-5-12, que deniega la prestación. Dice la sentencia que, el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: Espondiloartrosis. Protusión discal C5-C6 y hernia discal L4-L5, que contacta con el saco tenal. Signo vertiginoso. A la exploración presenta: marcha normal. Movilidad activa cervical y dorsolumbar limitada en mas del 50% por dolor. Lasegue bilateral (-). Romberg con movilidad hacia atrás. No signos inflamatorios en rodilla derecha. Movilidad de rodilla derecha normal. Informe 16-10-09: el paciente desde el accidente laboral el 19-8-09 presenta mareos rotatorios a la movilidad cervical, síndrome vertiginoso ultimo hace dos semanas que relaciona con movimientos del cuello.Lumbalgia con irradiación a MII. Gonalgia derecha. Informe 29-10-09: mareo rotatorio con limitación de movilidad del cuello. Informe 29-7-11: síndrome del vértigo. Se encuentra limitado para actividades que requieran de sobrecarga de columna. Añade la sentencia que el demandante estando de alta en el RETA estuvo en situación de incapacidad temporal entre el 21-10- 08 al 22-12-08, informado la Mutua codemandada que fue por enfermedad común.

Pues bien, con estos datos no cabe sino confirmar la sentencia que concede la IPT derivada de accidente de trabajo para la profesión que venía desarrollando el demandante de albañil, ya que como razona la sentencia la patología que presenta el demandante y que afecta a la columna lumbar y cervical, a lo que se une un síndrome vertiginoso incompatible con trabajos en altura y las limitaciones que de ellas se derivan, como son para actividades que requieran de sobrecarga de columna, impiden la realización de las fundamentales tareas de la profesión de albañil, sin que el hecho de que la realización esporádicas de trabajos para otra empresa se oponga a tal conclusión, a lo que se añade que el accidente de fecha 19-8-09 causo contusiones múltiples, lo que destapo una patología degenerativa que afecta a la columna cervical y lumbar, que no había generado con anterioridad baja alguna, pues la que se inicia el 28-10-08 no se acredita a que patología corresponde, por lo que en aplicación del art 115 LGSS , nos encontramos con una patología degenerativa que se agravó con el accidente, por lo que la incapacidad permanente total debe de declararse por la contingencia de accidente de trabajo. Y se desestimará el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Mutual Midat Cyclops MATEPSS N° 1 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 11 de los de Valencia, de fecha 4 de julio de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de don Pelayo ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2778 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.