Sentencia SOCIAL Nº 1174/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 607/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 607/18
Recursos de Suplicación - 000607/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a diez de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1174 de 2018
En el Recursos de Suplicación - 000607/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-5-17,
dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 000216/2017, seguidos
sobre INCIDENTE CONCURSAL MERCANTIL, a instancia de D. Ricardo asistido del Letrado D. Isidro
Monteagudo López, contra BOLINCHES EXCAVACIONES INDUSTRIALES S.A. (BEISA), BOLINCHES
TRANSFORMACIONES AGRARIAS S.L. ( BOTRANS) representadas por el Letrado Dª Constanza Aliño Diaz-
Teran, ADMON CONCURSAL ( AZPAL ADMINISTRADORES CONCURSALES SLP) representada por el
Letrado D. Francisco Palomares Sanchez, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Juan Enrique , Celso y
Hermenegildo , y en los que es recurrente D. Ricardo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Ricardo contra Bolinches Excavaciones Industriales, S.A., Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L., la Administración Concursal, los representantes de los trabajadores D. Juan Enrique , D. Celso y D. Hermenegildo y el Fondo de Garantía Salarial, S.A..'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-D. Ricardo ha sido trabajador por cuenta de Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L. desde el día 12 de diciembre de 2005 con la categoría profesional de nivel VIII relativa a conductor.

SEGUNDO.- D. Ricardo ha ostentado desde el inicio y durante la tramitación del expediente de regulación de empleo la condición de representante legal de los trabajadores.

TERCERO.-En el citado expediente, se llegó a un acuerdo en el que se reconoció la concurrencia de las causas económicas que motivaron la extinción colectiva de los contratos de trabajo de 10 trabajadores siendo uno de los incluidos el demandante del presente incidente. Acuerdo que fue validado por el auto dictado por este Juzgado el día 23 de enero de 2017.

CUARTO.-Las empresas Bolinches Excavaciones Industriales y S.A., Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L. desarrollan actividades que están Íntimamente ligadas de forma que no se entiende, en ningún caso, la posibilidad de desarrollo por parte de una de las sociedades sin la actividad de la otra. El almacén de materiales y vehículos de ambas empresas y el centro de trabajo de ambas empresas se encuentra en la misma localización. Los trabajadores de Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L. son los que realizaban las funciones propias de administración de Bolinches Excavaciones Industriales, S.A. al no contar esta última con trabajadores específicos para ello. Las obras se realizaban indistintamente por trabajadores de las dos empresas colaborando entre sí y bajo una misma dirección y jefatura. Los conductores de ambas empresas conducían camiones y máquinas de ambas empresas sin distinción. En procedimientos judiciales anteriores ante la Jurisdicción Social, ambas mercantiles han asumido la responsabilidad solidaria como unidad empresarial frente a reclamaciones de otros trabajadores.

QUINTO.-Tras el Expediente de Regulación de Empleo, en Bolinches Excavaciones Industriales, S.A., han quedado 22 trabajadores de la categoría VIII relativa a conductores y en Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L. han quedado dos trabajadores de la misma categoría. Los trabajadores que han quedado en ambas mercantiles y que conducían camiones articulados están en posesión del permiso de conducir C + E. Las empresas, como unidad empresarial, tienen únicamente dos camiones rígidos, siendo los demás articulados. Para la conducción de éstos últimos, resulta necesario el permiso C+E. Los maquinistas deben tener experiencia en su cometido.

SEXTO.-D. Ricardo únicamente posee el permiso de conducir C lo que le permite conducir vehículos rígidos pero no articulados.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Ricardo , habiendo sido impugnado por la representació letrada de los codemandantes BOLINCHES EXCAVACIONES IDUSTRIALES, S.A. (BEISA), BOLINCHES TRANSFORMACIONES AGRARIAS, S.L. (BOTRANS) y de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (AZPAL ADMINSTRADORES CONCURSALES, SLP). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado tanto en nombre de Bolinches Excavaciones Industriales, S.A. y Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L. así como por Azpal Administradores Concursales en su condición de Administrador Concursal, se estructura en dos motivos.

El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), propugando: A) La modificación del hecho probado quinto, del que ofrece esta redacción: '

QUINTO.-Tras el Expediente de Regulación de Empleo, en Bolinches Excavaciones Industriales, S.A., han quedado 22 trabajadores y la categoría VIII relativa a conductores y en Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L. han quedado dos trabajadores de la misma categoría. Los trabajadores que han quedado en ambas mercantiles y que conducían camiones articulados están en posesión del permiso de conducir C + E. Las empresas, como unidad empresarial, tienen únicamente dos camiones rígidos(doc. Nº 13 del ramo de prueba de la demandada, folios nº 272 y 273) y diez articulados (doc. Nº 8 del ramo de prueba de la demandada, folios nº 216 a 228).

Para la conducción de éstos últimos, resulta necesario el permiso C+E (folios nº 181 a 196 y 223 a 235 de autos, que constan como documentos nº 5 y 10 del ramo de prueba de las demandadas), mientras que para los rígidos resulta necesario el permiso C. Dentro del mencionado grupo de 24 trabajadores con categoría VIII relativa a conductores, ambas mercantiles continúan ocupando, tras el ERE, además de los 12 con permiso de conducción C+E (transporte trailer) a un total de 10 trabajadores (transpporte -maquinista) que están en posesiòn ùnicamente del permiso de conducir B o C (Folios nº 177 y 179 del ramo de prueba o documentos 3 y 4 del ramo de prueba de las demandadas y Documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada, folios nº 205 a 214) y cuya función es el manejo y conducción de otras máquinas para las cuales sólo resulta exigible el permiso de conducir B o C (retro, pala, desbrozadota, jumper, etc) (folios nº 48 a 50 de autos).'. B) La modificación del hecho probado sexto con esta redacción: '

SEXTO.- D. Ricardo únicamente posee el permiso de conducir C lo que le permite conducir camiones rígidos y el resto de máquinas que utilizan las demandadas en su actividad. El permiso C no habilita para la conducción de vehículos articulados pero no articulados.

2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones siguientes: A) La primera porque se basa en los 'documentos' obrantes a los folios 272 y 273, 181 a 196, 216 a 228, 233 a 235, 177 y 179 y 205 a 214 de los autos, consistentes en fotocopias de diversas hojas referidas al parecer a vehículos, permisos de conducir, certificados ITV y de seguros, así como listado de trabajadores, de los que (por mucho que figuren dentro del ramo de prueba de la parte demandada) no se puede deducir directa e inequívocamente, sin necesidad de interpretaciones la conclusión pretendida (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ), sin que, por otra parte, la supresión de la frase 'los maquinistas deben tener experiencia en su cometido', se apoye en documentos o pericias, únicos elementos que podrían fundar la revisión de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara, sino en el argumento que extrae de lo dispuesto en el Anexo X del V Convenio Colectivo del Sector de Construcción, que no es documento idóneo para la revisión ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 abril 1990 ) . B) La segunda porque se basa en la documental obrante a los folios 205 a 214 de los autos (copias de permisos de conducir), que como ya se dijo carece de eficacia revisoria y en ningún caso podría dar lugar a la revisión interesada sin necesidad de interpretaciones.



SEGUNDO. 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando vulneración de los artículos '51.5 y art. 68.b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 124.13.c) y último párrafo así como el art. 122.2.a) de la L.R.J.S ., en relación con el art. 28.1 de la Constitución y la sentencia del Tribunal Constitucional de 26-11-96 (nº 191/1996 ) y en relación con la jurisprudencia, entre otras, la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina de 30 de noviembre de 2005 (RJ 2006/922), todo lo cual provoca que el despido del actor haya de ser declarado nulo'. Argumenta en síntesis que siendo el actor representante de los trabajadores, tanto antes como durante la tramitación del ERE tenía prioridad de permanencia en la empresa, cuya vulneración implica la privación y/o limitación del ejercicio de la acción sindical, atendiendo a la modificación pretendida del relato fáctico, incidiendo en que en el período de consultas no se estableció ningún criterio de selección o prioridad relativo a la experiencia previa en los puestos de trabajo que se conservan con posterioridad al ERE.

2.De la doctrina jurisprudencial, destacamos la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero de 2016 (R. 1397/2014 ), que subraya con referencia a la sentencia de la misma Sala 30 de noviembre de 2005 (rec.- 1439/2004 ), que es también mencionada por la parte recurrente, que 'la garantía de permanencia en la empresa de los arts. 51.5 y 68 b) ET , es de carácter relativo, y su eficacia dependerá de la situación que se presente en cada caso concreto, lo que exige analizar las circunstancias individualizadas del trabajador despedido y de aquellos puestos de trabajo sobre los que se quiere ejercitar la prioridad de permanencia'.

3.Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica, destacamos que: . A) D. Ricardo ha sido trabajador por cuenta de Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L. desde el día 12 de diciembre de 2005 con la categoría profesional de nivel VIII relativa a conductor. B) D. Ricardo ha ostentado desde el inicio y durante la tramitación del expediente de regulación de empleo la condición de representante legal de los trabajadores. C) En el citado expediente, se llegó a un acuerdo en el que se reconoció la concurrencia de las causas económicas que motivaron la extinción colectiva de los contratos de trabajo de 10 trabajadores siendo uno de los incluidos el demandante del presente incidente. Acuerdo que fue validado por el auto dictado por este Juzgado el día 23 de enero de 2017.

C) Tras el Expediente de Regulación de Empleo, en Bolinches Excavaciones Industriales, S.A., han quedado 22 trabajadores de la categoría VIII relativa a conductores y en Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L. han quedado dos trabajadores de la misma categoría. Los trabajadores que han quedado en ambas mercantiles y que conducían camiones articulados están en posesión del permiso de conducir C + E. Las empresas, como unidad empresarial, tienen únicamente dos camiones rígidos, siendo los demás articulados. Para la conducción de éstos últimos, resulta necesario el permiso C+E. Los maquinistas deben tener experiencia en su cometido. D) D. Ricardo únicamente posee el permiso de conducir C lo que le permite conducir vehículos rígidos pero no articulados. E) las empresas utilizaban camiones no sólo rígidos sino también articulados o trailers. Los camiones rígidos (los que pueden ser utilizados con el permiso de conducir C) son utilizados únicamente de forma aislada dando preferencia a los articulados (para los que se necesita el permiso C+E).

F) El actor nunca ha trabajado como maquinista.

4. Con tales antecedentes se impone la desestimación del motivo pues, siendo de carácter relativo la garantía de permanencia en la empresa de los arts. 51.5 y 68 b) del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada en el apartado 2 de este fundamento jurídico, dependiendo su eficacia de la situación que se presente en cada caso concreto, lo que exige analizar las circunstancias individualizadas del trabajador despedido y de aquellos puestos de trabajo sobre los que se quiere ejercitar la prioridad de permanencia. Siendo así que como quedó dicho en el apartado 3 de este fundamento de derecho, del que destacamos: a) Tras el Expediente de Regulación de Empleo, en Bolinches Excavaciones Industriales, S.A., han quedado 22 trabajadores de la categoría VIII relativa a conductores y en Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L. han quedado dos trabajadores de la misma categoría; los trabajadores que han quedado en ambas mercantiles y que conducían camiones articulados están en posesión del permiso de conducir C + E. Las empresas, como unidad empresarial, tienen únicamente dos camiones rígidos, siendo los demás articulados. Para la conducción de éstos últimos, resulta necesario el permiso C +E. Los maquinistas deben tener experiencia en su cometido. b) D. Ricardo únicamente posee el permiso de conducir C lo que le permite conducir vehículos rígidos pero no articulados. c) las empresas utilizaban camiones no sólo rígidos sino también articulados o trailers. Los camiones rígidos (los que pueden ser utilizados con el permiso de conducir C) son utilizados únicamente de forma aislada dando preferencia a los articulados (para los que se necesita el permiso C+E). d) El actor nunca ha trabajado como maquinista.

Consideramos que se ha justificado que la prioridad de permanencia en la empresa del actor no deba atenderse tal y como ha decidido la sentencia de instancia ante la inexistencia de un puesto funcionalmente equivalente, ya que tal y como se indica en la misma y esta Sala acepta '... el actor ostenta la categoría profesional VIII correspondiente a conductor. Ahora bien, es hecho probado no controvertido que únicamente ostenta el permiso de conducir C. Los testigos que depusieron en el acto de la vista manifestaron que las empresas utilizaban camiones no sólo rígidos sino también articulados o trailers. Es más, el testigo Sr Eduardo , a la postre el jefe de administración, manifestó que los camiones rígidos (los que pueden ser utilizados con el permiso de conducir C) son utilizados únicamente de forma aislada dando preferencia a los articulados (para los que se necesita el permiso C+E). Respecto de las máquinas, el testigo propuesto por la parte actora Sr Juan Enrique manifestó que el actor nunca había trabajado como maquinista. Los documentos números 5, 6 y 10 de los aportados por la concursada en el acto de la vista acreditan que los trabajadores con la categoría VIII conductores que permanecen en las empresas tienen el permiso C+E. Esta singularidad les diferencia del actor. Esto es, los trabajadores que han quedado en las empresas pueden llevar camiones rígidos y articulados mientras que el actor, tal y como aparece del documento número 11, sólo puede conducir camiones rígidos.

Así pues, la diferencia es sustancial. Todos los testigos manifiestan que se utilizan camiones articulados en las actividades de ambas empresas y que son conducidos por los empleados de la categoría VIII. Por tanto, no se tratan de funciones equivalentes ya que, aunque todos los empleados en dicha categoría sean conductores, lo son para llevar camiones rígidos y articulados mientras que el actor sólo puede llevar camiones rígidos. Por tanto, su función no es equivalente. Y, a esta conclusión se llega, si cabe más todavía, cuando resulta que un testigo manifestó que la utilización de camiones rígidos es de tipo aislada siendo preferente la utilización de camiones articulados. Respecto de la posibilidad de utilización de máquinas, no se puede olvidar la manifestación del testigo ya expuesta en el sentido de que el actor nunca había realizado operaciones con las citadas máquinas. De ahí se obtiene una primera conclusión y es que el puesto de trabajo que ocupaba el actor en relación con los maquinistas no es equivalente aunque pudiera estar en la misma categoría o se pudieran utilizar tales máquinas con el permiso de conducir del actor. Y la segunda es que, si nunca realizó trabajos de maquinista es por cuanto para ello se necesita una cierta experiencia que el actor no posee. Y ello se entiende, todavía más, cuando se analiza la actividad de las empresas y que supone la necesidad de conocimiento del uso y manejo de unas máquinas para trabajos que pueden ser de cierta complejidad, especialización y de cierto riesgo laboral. De ahí que se puede concluir, por tanto, que el puesto de trabajo del actor tampoco es equivalente con el de los maquinistas...'.



TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. Sin costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 235.1 de la LJS y 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , al gozar la recurrente del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Ricardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Valencia el día 23 de mayo de 2017 en los autos de Incidente Concursal 216/17,de dicho Juzgado instado por D. Ricardo , contra Bolinches Excavaciones Industriales, S.A., Bolinches Transformaciones Agrarias, S.L., la Administración Concursal, los representantes de los trabajadores D. Juan Enrique , D. Celso y D. Hermenegildo y el Fondo de Garantía Salarial, y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0607 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.