Sentencia SOCIAL Nº 1174/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 269/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 269/18 - K Sentencia nº 1174/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIA
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1174 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento de Chipiona, contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera en sus autos nº 4/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Doña
AURORA BARRERO RODRIGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D Marcelino , contra Ayuntamiento de Chipiona y SURNE SEGUROS Y PENSIONES, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/10/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El actor vino prestando servicios en el Ayuntamiento demandado con la categoría profesional de ASE playas con varios contratos temporales del 11 de julio de 2003. El 1 de abril de 2009 se le contrata como fijo discontinuo.



SEGUNDO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Por resolución de 17 de diciembre de 2013 el actor fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión de ASE playas por enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 1.400,11 € mensuales con fecha de efectos a partir de uno diciembre del 2013.



TERCERO.- Por Decreto del Ayuntamiento de 11-3-14 se acordó reubicar al actor pasando a realizar funciones de conserje instalaciones deportivas, y se comunica al INSS la realización de trabajos remunerados compatibilizables con la pensión de incapacidad permanente.



CUARTO.- El Ayuntamiento de Chipiona tiene una póliza concertada con la compañía aseguradora SURNE SEGUROS y PENSIONES con cobertura del 29 de octubre de 2013 29 de diciembre de 2014. En las condiciones particulares del Seguro Colectivo se incluye el fallecimiento y la incapacidad permanente absoluta (documento 4).



QUINTO.- La Comisión Paritaria del Convenio Colectivo se reunió el 5-4-13 con el orden del día de aclarar la aplicación del art 26 . Se planteó la cuestión de aquellos trabajadores con una declaración de IPT y que fueran recolocados en el Ayuntamiento, si tenían derecho o no al cobro de la indemnización del art 26 del Convenio, señalándose que no era lógico que cobre la indemnización si cobra su salario, y la pensión de IPT. Se propone la modificación del artículo.



SEXTO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC y reclamación previa.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Ayuntamiento de Chipiona, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Chipiona ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que lo condenó a abonar al trabajador la suma de 21635,92 € en concepto de mejora prevista en el artículo 26 del Convenio Colectivo para el personal laboral. El actor impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de normas y jurisprudencia, en concreto de lo establecido en los artículos 11 y 61.7 del Estatuto Básico del Empleado Público.

El artículo 11 establece que es personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal... y el artículo 61.7, referido a los sistemas selectivos, establece que los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos... Con la invocación de estos preceptos lo que razona el Ayuntamiento recurrente es que la equiparación que efectúa la sentencia de instancia de los trabajadores fijos de la Administración con los indefinidos y temporales no es procedente, ya que su estatuto jurídico diverso deriva de la diferente forma de acceso a la Administración en uno y otro caso y que el artículo 26 del Convenio para el personal laboral, en base al que se reconoció al actor la indemnización, es sólo aplicable, porque así se indica expresamente, a los trabajadores fijos, cualidad que no tiene el actor.

Nada se dice en el recurso acerca de que no le pudiera ser reconocida la mejora al actor por estar percibiendo salario en virtud de la recolocación llevada a cabo, por lo que nada se ha de resolver en el recurso sobre dicha cuestión.



TERCERO .- Esta Sala, en sentencia de 21/2/18, recurso 928/2017 , estableció, analizando el artículo 26 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Chipiona , lo siguiente: ' ... Para comenzar el estudio de este motivo de recurso, ha de traerse a colación los distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que, interpretando el artículo 14 de la Constitución y normas específicas tanto de legislación ordinaria como de Convenios Colectivos, han fijado doctrina acerca del derecho a la igualdad de los trabajadores y ha de tomarse también en consideración la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, doctrina que se ha sentado a propósito de la Directiva Comunitaria 1990/70CE.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 noviembre 2008 , se expresa de la siguiente manera: A) El principio de igualdad ha sido configurado por el art. 14 de la Constitución como un derecho subjetivo de los ciudadanos que obliga a los poderes públicos a respetarlo ( STC 161/2004 ).B) El artículo 14 de la Constitución no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja margen para que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización en la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de un trato igual a ese nivel. Por tanto, los acuerdos privados o las decisiones unilaterales del empresario, no pueden considerarse como vulneradores del principio de igualdad, salvo que la diferencia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores ( STC 34/1984 y 119/2002 ).C) Cosa distinta es el Convenio Colectivo. El Convenio Colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación ( STC 52/1987 , 136/1987 , 177/1993 y 43/2003 ). De ahí que haya de someterse a las normas de mayor rango jerárquico, esté obligado a respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad, y le esté vedado el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que éstas sean razonables de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social ( SSTC 177/1988 , 119/2002 y 27/2004 ) El Tribunal Constitucional en su Sentencia 36/2011, de 28 de marzo , (BOE núm. 101, de 28 de abril de 2011), razonaba al respecto en los siguientes términos: En relación con el derecho a la igualdad ante la ley - que es la vertiente del art. 14 CE que aparece implícitamente invocada en la presente demanda de amparo-, debemos recordar que, según reiterada doctrina de este Tribunal, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 103/2002, de 6 de mayo, FJ 4 ; y 5/2007, de 15 de enero , FJ 2).

La vigencia y eficacia del derecho a la igualdad en el ámbito de la negociación colectiva ha sido declarada reiteradamente por este Tribunal, teniendo especialmente en cuenta, según señalábamos en la STC 177/1988, de 10 de octubre , FJ 4, que en el ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales. El convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y a la no discriminación ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 , y 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6).

Sin embargo, hemos señalado también que el respeto a estas exigencias no puede tener en la negociación colectiva el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 ; 171/1989, de 19 de octubre, FJ 1 ; o 2/1998, de 12 de enero , FJ 2, entre otras). No puede olvidarse, en este sentido, que en la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados ( STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6). En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE , ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 4).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a propósito de la Directiva Comunitaria 1990/70CE en la Sentencia de 14 de septiembre de 2016, vino a establecer que el tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo Marco, incluido como Anexo en la Directiva 1999/70, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. De igual modo, el Preámbulo del Acuerdo marco precisa, en su párrafo tercero, que éste ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación'. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 indica al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación ( sentencias de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C444/09 (TJCE 2010, 414) y C456/09 , , apartado 47; de 12 de diciembre de 2013 ( TJCE 2013, 448) , Carratù, C361/12, , apartado 40, y de 13 de marzo de 2014 ( TJCE 2014, 101), Nierodzik, C38/13 , apartado 22). Sigue diciendo el TJUE que el Acuerdo marco, y en particular su cláusula 4, tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida ( sentencias de 13 de septiembre de 2007 (TJCE 2007, 229) , Del Cerro Alonso, C307/05, apartado 37 ; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C444/09 y C456/09 , apartado 48, y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C38/13 , apartado 23). Y, asimismo, que habida cuenta de los objetivos que persigue el Acuerdo marco, la cláusula 4 de éste debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva ( sentencias de 13 de septiembre de 2007 Del Cerro Alonso, C307/05, apartado 38 ; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C444/09 y C456/09 , apartado 49, yde 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C38/13 , apartado 24). Para determinar el concepto de 'condiciones de trabajo' el TJUE ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C361/12, apartado 35 , y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C38/13 , apartado 25).

Este cuerpo doctrinal que hemos de aplicar, unido al hecho de que el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores que establece una igualdad indiscutible de derechos entre trabajadores indefinidos y temporales al disponer que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos, previendo incluso que cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, esta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación, obliga a concluir como la sentencia de instancia en que la exclusión de la mejora que establece el artículo 26 del Convenio Colectivo de aplicación a los trabajadores vinculados a la empleadora recurrente por contrato temporal, exclusión que se evidencia cuando sólo incluye expresamente a los fijos, evidencia que se ha producido una diferencia de tratamiento en la mejora voluntaria de Seguridad Social entre trabajadores en función de la naturaleza temporal de su contrato, lo que vulnera a la luz de la doctrina y la legalidad expuesta el principio de igualdad ante la ley, otorgando derechos distintos a dos grupos de trabajadores, careciendo la desigualdad generada de cualquier justificación objetiva y razonable, sin que existan factores en los que pueda descansar la razonabilidad de la diferencia que produce un resultado que no supera un juicio de proporcionalidad, porque en definitiva se hace de peor condición a quién en peor situación se encuentra a la hora de negociar sus condiciones laborales, pudiendo, además, acarrear consecuencias irrazonables o ilógicas que llevarían a que, cualquier trabajador indefinido, por breve lapso temporal que fuera el de su prestación de servicios al Ayuntamiento codemandado, condenado y recurrente, tuviera el derecho a la mejora voluntaria de Seguridad Social y no pudiera acceder a ella un trabajador temporal que pudiera haber prestado servicios prolongadamente a dicho empleador en diversos períodos, cuando el riesgo de caer en invalidez o fallecer, que son las contingencias mejoradas en el Convenio Colectivo invocado, afecta por igual a todos los trabajadores, sin ninguna diferencia en razón de fijeza, indefinición o temporalidad.

En atención a lo expuesto ha de ser desestimada la censura jurídica que efectúa la recurrente, sin que pueda apreciarse la infracción normativa que denuncia, normas estas artículos 55 y 1.3c del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público permitan tampoco sostener la desigualdad que establece el artículo 26 del Convenio Colectivo ; muy al contrario las mismas someten a la legalidad la actuación de la administración que ha negociado un Convenio Colectivo, en lo que a la norma estudiada se refiere vulnerando el principio de igualdad ante la ley'.

Procede, pues, en atención al anterior criterio, la revocación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.

Vistos los preceptos de aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Chipiona, contra la sentencia de 16/10/17 dictada en los autos 4/2016 del Juzgado de lo Social número dos de Jerez de la Frontera , iniciados en virtud de demanda formulada por D. Marcelino contra el citado Ayuntamiento y Surne Seguros y Pensiones, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.