Sentencia Social Nº 1175/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3432/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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Recurso nº. 3432/06

Recurso contra Sentencia núm. 3432/06

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, a quince de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1175/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3432/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 1113/04, seguidos sobre invalidez, a instancia de ASEPEYO, asistido por el letrado Emilia Candela Reig, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LOZANO TRANSPORTES SAY Bernardo , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 3 de mayo de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por ASEPEYO Mutua de A.T. y E.P. de la Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Bernardo Y LOZANO TRANSPORTES SA, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones formuladas contra los mismos. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Bernardo , nacido el día 5.4.79, prestaba servicios por cuenta de la empresa Transportes Lozano S.A., dedicada a la actividad de transporte de mercancía por carretera, con categoría profesional de mozo de almacén cuando el día 18.2.02 sufrió un accidente de trabajo al dañarse la espalda mientras descargaba, iniciando situación de incapacidad temporal, siendo dada de baja médica con diagnóstico de lumbalgia por los servicios médicos de la mutua demandante Mutua ASEPEYO en fecha 11.3.02,Mutua con la que la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales. El demandante realizaba la carga y descarga de camiones, manejando paquetes de diverso tamaño entre 1,5 y 15 kilos, colocándolos en unos contenedores que transporta con una carretilla elevadora hasta la zona de clasificación del material y en esta separa los paquetes según su destino. El demandante ha de realizar esfuerzos físicos importantes. SEGUNDO.- Habiendo sido dado de alta el trabajador en fecha 11.4.02, en fecha 22.4.02 el trabajador fue dado de baja nuevamente por accidente de trabajo (recaída) expidiéndose parte de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual en fecha 29.10.02. Posteriormente el trabajador permaneció varios periodos en incapacidad temporal, por enfermedad común, habiéndose determinado posteriormente, por resolución del I.N. S.S. de fecha 23.4.03, que el proceso de incapacidad iniciado el día 6-11-02 por lumbalgia tenía su origen en el accidente de trabajo, y que la mutua responsable era ASEPEYO, habiendo esta Mutua retomado el proceso y expedido parte de recaída por accidente de trabajo y alta con secuelas en fecha 21.7.03. TERCERO.- Seguida la vía administrativa, por resolución del I.N. S.S. de 3.3.03 se denegó la prestación de lesiones permanentes no invalidantes (propuesta que había efectuado la Mutua demandante) por considerar que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas. CUARTO.- Tramitado nuevo expediente de incapacidad en el que se propuesto por la Mutua demandante la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por resolución del I.N. S.S. de fecha 14-5-04 se declaró al trabajador afecto de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía, por causa de accidente de trabajo con derecho a percibir la correspondiente pensión en porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 1.311,84€ con efectos de 10.5.04. En la previa propuesta del EVI se indicó que se preveía que la situación de incapacidad iba a ser objeto de revisión por mejoría que permitiese la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años (art. 48 del Estatuto de los Trabajadores). Frente a esta resolución interpuso reclamación previa la Mutua demandante, que le fue desestimada. SEXTO.- El trabajador, como consecuencia del accidente de trabajo, padece lumbalgia, hernia discal L5-S1, con signos clínicos de compromiso readicular S1.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la Mutua ASEPEYO se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó la pretensión de la citada entidad colaboradora, actora en este pleito, sobre revocación de la incapacidad permanente total para la profesión de Mozo de Almacén que le ha sido reconocida al trabajador por el INSS, por entenderlo la Mutua afecto de lesiones permanentes no invalidantes. A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos dedicados respectivamente a la revisión fáctica y a la censura jurídica, es decir, al amparo de los apartados b) y c) del art.191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Por lo que se refiere al primero de ellos la Mutua solicita la modificación del hecho probado 1º para que se suprima del mismo la última frase en la que da por probado que "el demandante ha de realizar esfuerzos físicos importantes" alegando que ello no se desprende de ninguno de los documentos obrantes en autos, obedeciendo a una valoración subjetiva de la juzgadora de instancia que además se contradice con la valoración del puesto de trabajo, petición que se desestima ya que la llamada prueba negativa resulta inoperante a efectos de la revisión fáctica, no observándose tampoco la contradicción alegada ni, menos aún error patente en la valoración de la prueba puesto de manifiesto por documentos o pericias. También solicita la recurrente una nueva redacción para el hecho probado 6º según la cual " El trabajador presenta a consecuencia del accidente de trabajo, dolor lumbar residual a grandes esfuerzos físicos, con discopatía degenerativa y protusión hernia posterolateral derecha L5S1, con radiculopatía L5S1 crónica no activa en grado leve", con apoyo en el Informe de Síntesis del INSS y en el Informe propuesta efectuado por Asepeyo. Pero no procede la incorporación de tal nueva redacción dado que el informe médico de síntesis ya ha sido apreciado por la juzgadora de instancia, al igual que el informe propuesta de la Mutua y la pericial practicada a instancias del demandado, habiendo formado el citado juzgador su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además, no se evidencia el patente error del juzgador de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (T.S. s. 24.11.85 y 18.07.89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente, como aquí se pretende, el criterio más objetivo e imparcial del juez "a quo", al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (TS sta. 24.02.92).

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L . la Mutua ASEPEYO denuncia la infracción de los artículos 136 y 137.4 de la LGSS , por entender que la capacidad de trabajo de Bernardo no se halla mermada para todas o las principales tareas de su profesión habitual, no bastando con que exista una mayor dificultad o penosidad en la realización del mismo, sino que se exige imposibilidad. Así las cosas, ante todo procede indicar que de acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ). Así también la Sentencia de 4-12-1997 , de la SS TSJ DE LA RIOJA (AS 19975140 ) se pronuncia en los siguientes términos: "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal, hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), la doctrina judicial recogida por TSJ DE CATALUÑA, entre otras, en SS. 19 febrero, 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389), 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo, 16 mayo, 3 junio, 1 julio, 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793), y 13 febrero 1997 , ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanente: 1.-Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2.-Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el último precepto añade que no obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2 , a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3.- Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total-, hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-.

TERCERO.-La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el texto actualmente aplicable del artículo 137.4 del TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Es importante subrayar que, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo-, y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ de la Rioja 10-03-93, Ar. 1257).

Aplicando todo lo anteriormente expuesto al caso de autos, resulta que el cuadro clínico residual que muestra el trabajador, "lumbalgia, hernia discal L5-S1, con signos de compromiso radicular S1" le provocan una imposibilidad de ejecución de las tareas fundamentales de su profesión de Mozo de Almacén, puesto que las reducciones anatómico-funcionales acreditadas tienen la suficiente entidad para permitir su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , a la vista de las funciones que integran su profesión. Y así, mal puede cumplir el trabajador con su profesión, cuyos requerimientos comprenden la realización de "la carga y descarga de camiones, manejando paquetes de diverso tamaño entre 1,5 y 15 kilos, colocándolos en unos contenedores que transporta con una carretilla elevadora hasta la zona de clasificación del material y en esta separa los paquetes según su destino". Si tenemos en cuenta que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano la conclusión no puede ser otra más la de considerar que las fundamentales tareas de su profesión habitual, entre las que destacan la nuclear de carga y descarga de camiones con manejo de paquetes de hasta 15 kilos, no puede realizarlas, constatándose que el estado clínico- funcional del demandado, es el de un afectado de hernia discal L5-S1 con signos de compromiso radicular. Ello permite su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ya que las secuelas antes descritas le producen limitaciones funcionales para la mayor parte de los trabajos o actividades a desarrollar como Mozo de Almacén, impidiéndole, en suma, realizar las tareas fundamentales de su profesión u oficio. Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia a quo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 3 de mayo de 2006 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LOZANO TRANSPORTES SA Y Bernardo , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Se condena a la recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrado de la parte recurrida, la cantidad de 60 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.