Sentencia Social Nº 1175/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3880/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003880/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01175/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035164, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003880 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA

Recurrido/s: HOSPITAL PROVINCIAL DE AVILA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS , Montserrat

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000428 /2007 DEMANDA 0000428 /2007

Sentencia número: 1175/09-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3880/2009, formalizado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ, en nombre y representación de la DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA, contra la sentencia de fecha 02-07-2008, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 428/2007, seguidos a instancia de Dª. Montserrat frente a DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA, HOSPITAL PROVINCIAL DE AVILA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por pensión de jubilación SOVI, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DOÑA Montserrat , nacida el 21/07/41 solicitó el 31/08/06 al INSS reconocimiento de pensión de jubilación, adjuntando certificado de la Diputación Provincial de Ávilade 18/08/06, acreditando que prestó servicios con la categoría profesional de sirvienta en el Hospital Provincial de dicha ciudad desde el 16/09/58 al 21/04/62.

SEGUNDO.- Por Resolución del INSS de 14/09/06 se le denegó por no reunir el período mínimo de cotización de mil ochocientos días al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, ni haber estado afiliado al retiro obrero.

TERCERO.- No conforme la actora interpuso escrito de reclamación previa el 27/09/06 que le fue desestimada por otra Resolución del INSS de 17/10/06.

CUARTO.- La actora el 05/01/07 vuelve a reproducir su petición de reconocimiento de jubilación, añadiendo a los 1313 días de servicios prestados desde el 16/09/58 hasta el 21/04/62 para el Hospital Provincial de Ávila, 365 días desde el 01/06/62 hasta el 31/05/63 como empleada de hogar de D. Jose Antonio y 486 días desde el 01/11/63 hasta el 28/02/65 para Don Aureliano también como empleada de hogar, adjuntando los correspondientes Informes de Vida Laboral para estas dos últimas y certificación para la primera.

QUINTO.- El INSS por Resolución de 19/01/07 canceló esta segunda petición de jubilación por haberse emitido otra anterior denegatoria sobre pretensión idéntica, no habiéndose alegado hechos nuevos ni fundamentos jurídicos distintos a los tenidos en cuenta.

SEXTO.- Formulada reclamación previa se le desestima, pero se le admite tener cotizado para el SOVI 851 días para los periodos que trabajó y cotizó al Régimen de Empleadas del Hogar y respecto al periodo trabajado en el Hospital Provincial de Ávila solo le es computable en virtud de la Ley de 26/12/1958 el comprendido entre 16/09/58 hasta e1 31/12/58 (108 días).

SEPTIMO.- Por Auto de 23/07/07 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila en el Proc. Ord. 63/07 , se acordó la falta de competencia de ese orden jurisdiccional para conocer la pretensión ejercitada por la hoy también aquí parte actora, correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción social.

OCTAVO.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Diputación de Ávila de 26/05/08, con fecha de salida de 09/06/08 se desestimó la reclamación previa presentada por la actora, toda vez que la Diputación no puede acreditar lo solicitado pues no existió cotización por dicha trabajadora durante el periodo que prestó servicios en esta Diputación Provincial.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que debía estimar parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Montserrat en concepto de reconocimiento de derecho a percibir PENSION DE JUBILACIÓN SOVI contra el INSS, TGSS, HOSPITAL PROVINCIAL DE AVILA Y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE AVILA, condenando exclusivamente a este último organismo a que le abone a la actora y con efectos desde O1/02/07 una pensión en cuantía mensual actualizada para el presente año de 356,20 euros, absolviendo a los restantes codemandados.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ÁVILA. Tal recurso no fue objeto de impugnación por las restantes partes.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16-07-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-12-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estima, en parte, la demanda y reconoció el derecho de la actora a percibir pensión de jubilación S.O.V.I., condenando exclusivamente a la Diputación Provincial de Ávila a que abone a la actora con efectos de 01-02-2007, una pensión en cuantía mensual actualizada para el año 2007 de 356,20 Euros y absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, y frente a la misma, interpone recurso de suplicación la representación de la Diputación Provincial de Ávila articulando dos motivos por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción del artículo 7.2.b) y 67 de la Orden de 2 de febrero de 1940 y artículo 1º del Decreto de 26 de diciembre de 1959, 1.1 y 6.3 del Decreto 931/59, de 4 de junio, en relación con la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia que cita.

La censura jurídica debe merecer favorable acogida, de un lado, porque la actora ha prestado servicios en el Hospital Provincial de Ávila perteneciente a la Diputación Provincial en el período comprendido entre el 16-09-58 y 21-04-62; y como empleada de hogar, dos periodos de 365 días (01-06-62 a 31-05-63) y 486 días (de 01-11-63 a 28-02-65).

Los requisitos para lucrar pensión S.O.V.I., en particular el periodo de carencia, se regulan conforme a la propia normativa, sin que la cotización mínima exigida pueda ser sustituida por periodo trabajado o en alta (STS 28-12-99 , entre otras) pero, sin embargo, y como excepción a tal regla general, el periodo de actividad desarrollado por personal no funcionario al servicio de las Administraciones Públicas antes del 01-01-1959, fecha en que entró en vigor la Ley 26/12/1958, ha de computarse como cotizado a los efectos del extinto S.O.V.I ., como del reconocimiento de pensiones del Régimen General y de los demás Regímenes que componen el sistema de la Seguridad Social (STS 26-02-1988 ).

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006 (rec. 1751/2005 ), recoge la doctrina aplicable al presente supuesto relativa a la responsabilidad empresarial tras la modificación operada por la entrada en vigor el 1 de julio de 1959, del Decreto 931/59 , de manera que la compensación de culpas que hasta esa fecha impedía declarar la responsabilidad empresarial, cambió hasta el punto de que para los incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización que se produzcan a partir de 1 de julio de 1959, cabe aplicar el régimen de responsabilidad empresarial, reconociendo, en su caso, las correspondientes prestaciones.

En segundo término, hay que tomar en consideración la línea doctrinal que ha aplicado criterios de proporcionalidad a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial, que determina el alcance de esta responsabilidad a partir de la repercusión del incumplimiento empresarial en el periodo de cotización necesario para acceder a la prestación o en la cuantía de la misma, lo que, en el presente supuesto, lleva a determinar la responsabilidad, en función del alcance de los incumplimientos empresariales sobre el periodo de cotización requerido para causar derecho a la pensión solicitada, es decir, valorando los efectos del incumplimiento en la formación del derecho a la prestación controvertida tal y como sostiene la STS de 28-02-2008 (rec. 553/2007 ).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce al éxito del recurso, si se tiene en cuenta que la Entidad Gestora ha reconocido a la actora 959 días cotizados (851 más 108 en aplicación de la Ley 26/12/58 ) restando un periodo de 841 días, debiéndose declarar la responsabilidad empresarial de la recurrente en proporción a los días que faltan para completar los 1.800 días de carencia exigidos que comprendidos entre el 01-07-59, en que son de aplicación las reglas sobre responsabilidad empresarial, y 21-4-62, fecha en que la actora cesó en el Hospital Provincial de Ávila, de lo cual se extrae que han de computarse 841 días en régimen de responsabilidad empresarial, pero sin el anticipo de la prestación por la gestora, tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 18-07-2007 (RCUD. 3990/2006). Tomando como base los 1.800 días exigidos y los 841 días en que se incumplió la obligación de cotizar, ha de considerarse que el pago de la pensión que ha de computarse a la recurrente es del 46,72% y el 53,28% a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, tal y como se calcula en el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ, en nombre y representación de la DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA, contra la sentencia de fecha 02-07-2008, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 428/2007, seguidos a instancia de Dª. Montserrat frente a DIPUTACION PROVINCIAL DE AVILA, HOSPITAL PROVINCIAL DE AVILA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación S.O.V.I., revocamos, en parte, la citada resolución, para declarar el derecho de la demandante a percibir la pensión de jubilación S.O.V.I. en la cuantía reglamentariamente establecida desde el 01-02-2007, condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a su abono, que deberá hacerse efectivo en un 53,28% de la cuantía que se fije por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en un 46,72% a cargo de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ÁVILA, sin que proceda el anticipo de esta parte de la prestación por la Entidad Gestora. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3880/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.