Sentencia SOCIAL Nº 1175/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 833/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 833/2017

NIG PV 48.04.4-16/007213

NIG CGPJ48020.44.4-2016/0007213

SENTENCIA Nº: 1175/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Regina contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete , dictada en los autos núm. 714/16, seguidos a su instancia frente aGALBURU 96 S.L., la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Extinción del Contrato y Reclamación de Cantidad (EXT).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Regina , prestaba servicios desde el 28.5.07 para la empresa Galburu 96 SL, declarada en concurso por auto de 6.10.16 , con la categoría profesional de dependienta, con un salario bruto mensual de 1.208,81 euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.

2).- Se interpuso demanda de extinción voluntaria del contrato de trabajo frente a la empresa el 7.9.16.

Por auto firme del juzgado de lo mercantil 1 de Bilbao de fecha 12.12.16 fue extinguida la relación laboral del trabajador y de todos los trabajadores de la mercantil. Dicho auto es firme y la extinción lo fue con acuerdo con los representantes de los trabajadores

3).- A la trabajadora se le venían abonando con retraso salarios desde septiembre de 2015. La trabajadora inicia IT en julio de 2016. No se han abonado los meses de junio y julio de 2016, ni existe pago de la prestación tras el inicio de la IT. Por la administración concursal se han reconocido las deudas reclamadas.

4).- La actora no ha ostentado cargo alguno de representación durante el último año.

5).-Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la excepción de falta de acción articulada por los demandados respecto a la extinción contractual, debo desestimar esta pretensión, pero estimar la condena a Galburu 96 SL a abonar a la trabajadora Regina un importe de 1.450,57 euros en concepto de salarios, cantidades que devengan el interés fijado en el artículo 59 de la ley concursal , debiendo la Administración Concursal pasar por esta declaración y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fogasa en caso de impago.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la trabajadora demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la administración concursal de la mercantil demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, el mismo tuvo entrada en esta Sala el 7 de abril de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 19 de abril de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del recurso, la audiencia del día 2 del siguiente mes, en que tuvo lugar. Ante la trascendencia del asunto, se acordó someterlo a la consideración de la totalidad de los Magistrados de la Sala en sesión que tuvo lugar el 16 del mes en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora en el proceso, trabajadora al servicio de la empresa demandada, inició proceso de incapacidad temporal el día 7 de julio de 2016. El 7 de septiembre siguiente interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social de Bilbao, precedida por papeleta de conciliación presentada el 25 de agosto, en la que solicitó la extinción de la relación laboral al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , pretensión a la que acumuló la reclamación de los salarios adeudados.

Por auto datado el 6 de octubre de 2016, el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de los de Bilbao declaró en concurso voluntario a la referida mercantil , y el 12 de diciembre siguiente dictó auto en el que sancionó las medidas acordadas entre la administración concursal y la delegada de personal, consistentes en la extinción de todos los contratos de trabajo, con efectos desde la fecha de la resolución judicial, y con derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el límite de una anualidad, en las cuantías fijadas para cada una de ellas, que en el caso de la demandante era de 7.655,10 euros.

El 9 de febrero de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao, al que correspondió conocer de la reclamación efectuada por la actora, dictó sentencia en la que, estimando la excepción de falta de acción formulada por la parte demandada, rechazó la petición resolutoria, y acogió la acumulada, condenando a la empresa a abonarle la cantidad solicitada.

El órgano 'a quo' consideró que el éxito de la acción de resolución del contrato de trabajo exige que éste esté vivo en el momento en que se emite la sentencia, no pudiendo extinguirse una relación que ya se encuentra fenecida.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la trabajadora, a través de su representación técnica, que en los dos primeros motivos de impugnación que articula con la pretensión de que se revoque el pronunciamiento relativo a la falta de acción, denuncia, por el cauce de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 50 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 32 de la referida norma adjetiva, 4 del Código Civil y 64.10 de la Ley Concursal

I.-La respuesta a este motivo, al que se ha opuesto la Administración Concursal, debe comenzar por señalar que la sentencia objeto del presente recurso acude a la doctrina jurisprudencial clásica, que establecía que la viabilidad de la acción regulada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores está condicionada a la vigencia de la relación laboral al tiempo de dictarse la sentencia. Y ello, bajo la consideración de que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva, de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, lo que implica que el órgano jurisdiccional social que conoce de la demanda no pueda resolver un vínculo contractual previamente extinguido por alguna de las restantes causas previstas en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de que respecto de una de ellas - el despido - se fijen determinadas reglas específicas, como la contenida en el artículo 32 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sin embargo, en los últimos años, el Tribunal Supremo ha flexibilizado el criterio anterior, en el sentido de que el hecho de que el trabajador, por decisión propia, haya dejado de prestar servicios simultáneamente, o con posterioridad, al ejercicio de la acción resolutoria y antes de que se celebre el acto de juicio, asumiendo el riesgo del resultado del proceso, no excluye la resolución del contrato en los términos del artículo 50 anteriormente mencionado ( sentencias de 20 de julio de 2012, rec. 1601/11 ; 28 de octubre de 2015, rec. 26121/14 ; 3 , 23 y 24 de febrero de 2016 , rec. 3198/14 ; 2654/14 y 2920/14 ; y 15 de septiembre de 2016, rec. 174/15 ).

Interesa destacar que en la última sentencia citada, la empleadora fue declarada en concurso de acreedores después de que el actor hubiese causado baja, y antes de la vista del juicio, y que la decisión que adopta la Sala es la de declarar extinguida, a instancia del trabajador y desde el día en que cesó en la prestación de servicios, la relación laboral que la vinculaba con la demandada, a la que condena a abonarle la indemnización prevista para el despido improcedente.

En la misma línea, aunque contemplando un supuesto diferente en el que la relación de trabajo se había extinguido como consecuencia de un despido colectivo promovido con posterioridad al ejercicio de la acción resolutoria, se pronunció el Alto Tribunal en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 (rec. 221/15 ).

El cambio jurisprudencial del que se ha dado cuenta permite sostener que la sentencia dictada en el procedimiento del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no tiene necesariamente carácter constitutivo y que, por ende, la viabilidad de la acción no está preceptivamente condicionada a que la relación laboral esté vigente al tiempo de dictarse sentencia, así como que ésta puede retrotraer los efectos extintivos a la fecha en que el contrato ha quedado resuelto por otra causa.

II.- Sentado lo anterior, y pasando del plano general a la regulación específica referida a la incidencia de la declaración del concurso en la acción de extinción del contrato, nos encontramos con que el apartado 10 del artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , dispone literalmente lo siguiente:'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo50 del Estatuto de los Trabajadores , motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del procedimiento previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme, se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al procedimiento de extinción colectiva. La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos'.

Tal previsión supone que si bien las acciones resolutorias individuales ejercitadas con posterioridad a la iniciación del concurso, se transforman en colectivas, sin salir por ello del ámbito del orden social, cuyos órganos deben suspender su tramitación, las acciones resolutorias individuales anteriores a la solicitud del concurso, no sólo no mutan su naturaleza, y su conocimiento sigue residenciado en el orden social, sino que han de seguir su trámite, aunque estén vinculadas a la situación económica de la empresa, no quedando paralizadas por la iniciación del concurso ni por la incoación de un procedimiento colectivo de extinción contractual que incluya al trabajador accionante ( sentencia de 20 de julio de 2016, Rec. 3792/14, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

A su vez, la pendencia, ante los órganos del orden social, de demandas individuales de resolución del contrato previas a la solicitud del concurso, no determina la pérdida de competencia del Juzgado de lo Mercantil para decidir acerca de la extinción colectiva de las relaciones laborales, incluidas los de aquellos trabajadores que hayan interpuesto tales demandas (sentencia de 9 de febrero de 2015 , rec. 406/14, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

III.-A partir de las ideas precedentes, y centrándonos en el supuesto en que el auto del Juzgado de lo Mercantil por el que se acuerda la extinción colectiva de los contratos de trabajo, comprendidos los de los aquellos que ejercitaron las acciones individuales antes de la solicitud del concurso, adquiere firmeza antes del señalamiento, por el Juzgado de lo Social, del juicio de resolución del contrato, se abren dos grandes alternativas, a saber:

1ª) Considerar que el Juzgado de lo Social no puede entrar a valorar la concurrencia de la causa extintiva ni, caso de apreciarla, fijar una indemnización superior a la establecida por el juez del concurso.

Esta opción implicaría que el éxito de la acción individual quedaría a la ventura de la mayor o menor celeridad en la tramitación de uno y otro, u otros, procedimientos por el Juzgado de lo Mercantil y por el Juzgado o Juzgados de lo Social que por turno correspondiesen, solución que no resulta satisfactoria jurídicamente por la aleatoriedad e incertidumbre que genera, ni aceptable desde el prisma del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios de igualdad y de seguridad jurídica.

El supuesto de autos es una buena muestra de ello, pues la actora formuló la demanda de resolución de contrato el 7 de septiembre de 2016, y el señalamiento se fijó para el 6 de febrero de 2017, cinco meses después, mientras que el concurso se declaró por auto de 6 de octubre de 2016 , la solicitud de extinción colectiva se presentó el 26 de ese mismo mes y la resolución que la aprobó recayó el 12 de diciembre de 2016.

2ª) Entender, por el contrario, que la extinción colectiva no empece al enjuiciamiento de la acción individual de extinción del contrato deducida antes de la solicitud del concurso, con base en incumplimientos empresariales previos, que, de estimarse, determinaría la extinción de la relación a instancia del trabajador con efectos desde la fecha en que cesó en la prestación de servicios como consecuencia de la decisión adoptada por el Juez de lo Mercantil, y con derecho a percibir la indemnización prevista para el despido improcedente, de la que debería deducirse la cobrada, en su caso, por esa vía.

Pues bien, la Sala después de una prolongada deliberación sa inclina por la segunda alternativa, al estimar que la falta de previsión legal y la imposibilidad de acumular las demandas laborales individuales al expediente concursal colectivo, por corresponder su conocimiento a órdenes jurisdiccionales distintos, y no existir ninguna norma que lo autorice, no puede llevar a una situación en la que la toma en consideración de la acción resolutoria dependa del albur del mayor o menor arrojo del trabajador para cesar en la empresa al tiempo que la ejercita, arriesgando su puesto de trabajo, la indemnización correspondiente y el acceso a la prestación por desempleo, solución que no resulta respetuosa con los derechos y principios constitucionales en juego, y obliga a buscar otra diferente, que pasa por reconocer la posibilidad de que el Juzgado de lo Social conozca de una demanda planteada en un momento en que la relación laboral estaba viva, fundada en incumplimientos empresariales producidos con anterioridad.

TERCERO.- Cuanto se deja razonado lleva a acoger los dos primeros motivos del recurso y obliga a pronunciarse sobre la cuestión de fondo que con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y cita del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores como infringido, suscita la actora en el último motivo de impugnación que articula.

Aduce que los incumplimientos de la obligación retributiva que la sentencia de instancia declara probados ¿ retrasos en el pago de salario de las mensualidades de septiembre de 2015 a junio de 2016 e impago del salario, de la prestación de incapacidad temporal y del complemento a cargo de la empresa a partir del 7 de julio de 2016 - tienen la entidad suficiente como para justificar la extinción del contrato, alegato sobre el que la parte recurrida no ha efectuado manifestación alguna.

A la hora de resolver este motivo interesa dejar constancia de que la finalidad del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores es evitar que el incumplimiento por el empresario de su obligación principal de abonar puntualmente la remuneración pactada, o legalmente establecida, en la fecha convenida al efecto, sitúe al sujeto más débil de la relación en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización por despido. Es por ello, que la infracción de ese deber constituye justa causa para que los órganos jurisdiccionales del orden social acuerden la extinción del contrato, siempre que tenga la entidad suficiente para ello.

La clave para determinar si concurre la gravedad exigida nos la proporciona la propia norma al señalar que los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese, que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre la fecha en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo, aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, sino a la duración de ese comportamiento moroso, especificando que debe ser continuado.

Corresponde a los tribunales determinar si, en cada caso concreto, concurre la nota de la continuidad temporal, de obligada concurrencia para el éxito de la acción resolutoria, dado que el Tribunal Supremo no ha llegado a fijar una duración concreta, labor en la que a juicio de esta Sala debe conjugarse otro factor importante, cuál es el carácter ininterrumpido o alterno de los retrasos, pues aunque su duración total en número de meses coincida, la repercusión para el trabajador es muy distinta en un caso y en otro.

En el supuesto enjuiciado se cumple el requisito de la 'continuidad', pues el retraso en el pago del salario se prolongó durante un período significativo de 9 meses consecutivos.

A ello se une que desde el mes de junio de 2016 la actora no percibió cantidad alguna, doble actuación empresarial que justifica la extinción indemnizada del contrato a instancias de la parte que habiendo cumplido su deuda de actividad ve frustradas sus legítimas expectativas de percibir puntualmente su contraprestación.

Procede, pues, estimar la demanda origen de las actuaciones, declarando resuelto el contrato de trabajo existente entra las partes, con efectos de 12 de diciembre de 2016, y con las consecuencias previstas en el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a las cuales el importe de la indemnización debe fijarse en 14.832,95 euros, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, equivalente a 373,25 días de salario - 213, 75 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 28 de mayo de 2007 -, y 159,5 días por el período comprendido entre el 12 de febrero de 2012 y el 12 de diciembre de 2016, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando las fracciones de mes -, sobre un módulo regulador de 39.74 euros diarios (1208,81 x12 meses: 365 días).

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede efectuar pronunciamiento sobre costas al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Regina ., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao de fecha 9 de febrero de 2017 , que se revoca en parte. En su lugar, rechazando la excepción de falta de acción y estimando la demanda de resolución de contrato por la actora, declaramos resuelta, con efectos de 12 de diciembre de 2016, la relación laboral que le unía con la empresa Galburu 96, SL, a la que condenamos a abonarle la cantidad de 14.832,95 euros en concepto de indemnización, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0833/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0833/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.