Sentencia SOCIAL Nº 1175/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1018/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

?
Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001018/2019
NIG: 3501744420190000491
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001175/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000239/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: ACUA FAMILY PARK, SL; Abogado: SERGIO HERNANDEZ MONTESDEOCA
Recurrido: Carlos Francisco ; Abogado: MARIA SALOME CARRANZA GARCIA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001018/2019, interpuesto por ACUA FAMILY PARK, SL frente a Sentencia
000103/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los Autos Nº
0000239/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Carlos Francisco , en reclamación de Despido siendo demandado ACUA FAMILY PARK, S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 17 de junio de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Carlos Francisco ha venido prestando sus servicios para la empresa ACUAFAMILY PARK SL la cual se subrogó en la posición de la empresa inicial OCIO PARK CORRALEJO SA en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo con una antigüedad de 16-03-07 y una categoría profesional de 'oficial de mantenimiento' ubicándose el centro de trabajo en el Parque Ocio Baku (conformidad de las partes, nómina aportada como más documental de la parte actora al folio 3, hoja histórico laboral aportada como más documental por la parte actora al folio 32 y comunicación al trabajador de la subrogación empresarial aportada como doc. n.º 15 de la contestación).

Susalario mensual bruto con pagas extraordinarias prorrateadas estimado para el 2019 era de 1.419,60 euros lo cual se traduce en 46,67 euros de salario día a efectos de despido (nómina del trabajador aportada como más documental de la demanda al folio 3 de dicho bloque y estimación salarial efectiada por la empresa al doc. n.º 16 de la contestación).



SEGUNDO.- Vigente la relación laboral, D. Carlos Francisco inició un proceso de IT el 27-07-17 por enfermedad común dando lugar al expediente con nº NUM000 (dato incontrovertido y más documental de la demanda al folio 12). Encontrándose en dicha situación de IT D. Carlos Francisco recibió comunicación empresarial el 08-01-19 informándole de que, en su condición de fijo discontinuo, debería reincorporarse a su puesto de trabajo el 04-02-19 (folio 5 de la más documental aportada en el acto de la vista por la parte actora). En el seno del procedimiento de IT, dado que se agotó con fecha de 26-07-18 la duración máxima de 365 días y que la misma fue prorrogada por otro periodo máximo más de 180 días por el INSS, dicho organismo acordó iniciar un expediente de IP con fecha 21-02-19 acordando por resolución con registro de salida de 22-01-19 prolongar durante la tramitación de dicho expediente los efectos económicos de la IT y otorgando a D. Carlos Francisco un plazo de 10 días desde que recibiera dicha comunicación para presentar el formulario de prestación de IP que se le adjuntó con dicha resolución junto con la documentación necesaria para ello. Dicha resolución fue recibida por la empresa directamente el 01-02-19 (doc. nº 2 de la contestación). El expediente de declaración de IP fue numerado como NUM001 en el cual recayó resolución con fecha de salida de 21-02-19 en la que el INSS le comunicó que había resuelto cancelar de plano con fecha de 20-02-19 la prestación de IP por corresponder la tramitación del expediente a 'IRIS' (folio 6 de la más documental aportada en el acto de la vista por la parte actora y doc. nº 3 de la contestación). En base a lo anterior D. Carlos Francisco acudió a su puesto de trabajo el 15-03-19 siendo recibido por el encargado D. Humberto . Una vez le mostró D. Carlos Francisco la resolución del INSS de 21-02-19 dado que no sabían lo que significaba 'IRIS', la empresa envió dicha resolución a su asesoría jurídica para que a su vez la enviaran a la mutua, a la vez que por el encargado se le dijo verbalmente a D. Carlos Francisco que esperara Declaración testifical de D. Humberto , encargado de la empresa). El mismo 15-03-19 vía email la mutua de la empresa FRATERNIDAD MUFRESPA informó a la misma de que el trabajador había tenido vida laboral en al menos dos países comunitarios por lo que el INSS por sí solo no podía resolver su IP. En dicho email se decía además expresamente que 'desde la mutua nos hemos puesto en contacto con el trabajador, para asesorarle. La empresa ni tiene que hacer nada respecto a esta comunicación que le ha llegado' (doc. nº 4 de la contestación). El 21-03-19 la empresa recibió burofax de D. Carlos Francisco en el que literalmente se les pedía que ratificara el despido verbal efectuado el 15-03-19 (folios 7 a 9 de la más documental aportada en el acto de la vista por la parte actora y doc. nº 5 de la contestación). En el seno del expediente nº NUM002 el INSS dictó resolución con fecha de salida de 18-03-19 en la que se resolvió denegar con fecha de efectos de 15-03-19 la prestación de IP 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente'.

Dicha resolución fue notificada a D. Carlos Francisco el 28-03-19 (folio 10 de la más documental aportada en el acto de la vista por la parte actora). Ello motivó que el 29-03-19 volviera a su centro de trabajo para reanudar la relación laboral siendo atendido nuevamente por D. Humberto . Dado que la empresa no había recibido ninguna comunicación directamente del INSS sino que había tenido conocimiento de la última resolución a través de D. Carlos Francisco recibiendo la misma de manos de él ese mismo día (doc. nº 6 de la contestación), volvieron a enviar la misma a la asesoría y a la Mutua para que les dijeran como proceder (declaración testifical de D. Humberto ). El mismo 29-03-19 D. Carlos Francisco envió un segundo burofax a la empresa en el que literalmente se le decía que ratificara el despido verbal efectuado el 29-03-19 (fecha efectos del despido). Dicho burofax fue recibido por la empresa el 01-04-19 (folios 13 a 15 de la más documental aportada en la demanda y doc. nº 6 de la contestación). No hay constancia de que la empresa contestara a ese segundo burofax. El 08-04-19 la empresa recibió correo electrónico de la mutua FRATERNIDAD MUFRESPA al que se adjuntaba oficio del INSS recibido en las oficinas de la mutua, a parte del oficio dicho correo no contenía ningún mensaje más. En el oficio del INSS se hacía constar que había recaído resolución en materia de IP por la que se le había denegado al trabajador la prestación con fecha de 15-03- 19 (doc. nº 7 de la contestación).



TERCERO.- En base a lo anterior, la empresa remitió burofax a D. Carlos Francisco el 10-04-19 el cual fue recibido por el mismo el 15-04-19 en el que se le informaba de que habían tenido conocimiento el 08-04-19 por medio de correo electrónico de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FRATERNIDAD MUFRESPA que le había sido denegada por el INSS la prestación de IP con fecha de 15-03-19.

En dicho burofax se le informaba que dado que habían tenido conocimiento de esa situación por parte de la entidad colaboradora, le habían dado de alta en la Seguridad Social con fecha de efectos del mismo 08-04-19 y que por tanto tendría que reincorporarse a su puesto de trabajo el 12-04-19 (folios 16 y 17 de la más documental de la demanda aportada en el acto de la vista y doc. nº 8 de la contestación). Efectivamente D. Carlos Francisco fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresa el 08-04-19 (doc. nº 9 de la contestación).

D. Carlos Francisco acudió a la empresa el martes 16-04-19 diciendo que se reincorporaba a su puesto de trabajo, sin embargo D. Humberto habló con el jefe de mantenimiento D. Luis Carlos el cual le informó que conforme al cuadrante, D. Carlos Francisco estaba de libranza hasta el jueves 18-04-19 indicándole verbalmente D. Humberto que era entonces cuando tenía que reincorporarse (declaración testifical de D.

Humberto y declaración testifical de D. Luis Carlos , jefe de mantenimiento). D. Carlos Francisco no volvió a aparecer por la empresa (declaraciones testificales de D. Humberto y D. Luis Carlos y hecho incontrovertido).

La empresa abrió todos los días en Semana Santa de 2019 (declaración testifical de D. Luis Carlos ). El mismo 16-04-19 la Letrada de D. Carlos Francisco Dª Mª Salomé Carranza, envió email a la empresa (folio 18 de la más documental aportada por la parte actora en el acto de la vista) en el que le decía que D. Carlos Francisco había comparecido hasta en dos ocasiones en el centro de trabajo solicitando su reincorporación a su puesto tras recibir sendas comunicaciones del INSS de las que había acusado recibo la empresa. Dado que no se reincorporó a su puesto de trabajo en ninguna de esas dos ocasiones había enviado dos burofaxes a la empresa respecto de los cuales no había recibido contestación habiéndose visto obligado a presentar demanda por despido ante el Juzgado de lo Social de la que se entendía en el email, ya debía tener conocimiento la empresa por haber sido citada judicialmente para la celebración del juicio (la empresa se personó en las actuaciones el 15-04-19 por escrito presentado el 11-04-19 tal y como consta en los folios 10 y 11 de los autos ese mismo día había sido emplazada tal y como consta en el acuse de recibo obrante entre los folios 16 y 17 de los autos) por lo que no se entendía por qué se requería de reincorporación al actor a su puesto de trabajo si había pendiente un procedimiento judicial. En dicho email se informaba a la empresa de que debía remitir obligatoriamente al trabajador al servicio de prevención para que valorara su capacidad residual para trabajar y adaptarle al puesto de trabajo teniendo en cuenta su larga situación de IT. Dicho email obtuvo contestación por correo electrónico de la empresa de 17-04-19 (doc. nº 10 de la contestación) en el que se le indicaba que el trabajador debía reincorporarse a su puesto de trabajo el 18-04-19 tal y como se le había dicho verbalmente el martes 16-04-19. Por lo demás se añadió que la empresa no había tenido en ningún momento la intención de extinguir el contrato de trabajo de D. Carlos Francisco y que el trabajador tenía programada cita para el reconocimiento médico el 22-04-19 a las 13:45 horas. Efectivamente, la empresa concertó la cita para el reconocimiento médico del trabajador para el 22-04-19 (doc. nº 11 de la contestación). D. Carlos Francisco nunca acudió a dicho reconocimiento (declaraciones testificales de D. Humberto y de D. Luis Carlos ; hecho incontrovertido).



CUARTO.- El 23-04-19 la empresa remitió burofax a D. Carlos Francisco el cual recibió el 24-04-19 (folios 19 y 20 de la más documental de la parte actora y doc. nº 12 de la contestación) requiriéndole para que justificara de manera fehaciente en plazo de 24 horas desde su recepción los motivos por los que no se había reincorporado a su puesto de trabajo los días 18, 19, 20, 21 y 22 de abril de 2019 así como los días sucesivos en el caso de que persistiera su actitud de ausencias a su puesto de trabajo. Dicho burofax fue contestado a su vez por D. Carlos Francisco mediante burofax remitido a la empresa el 25-04-19 recibido por la misma el 26-04-19 (folios 21 a 23 de la más documental aportada por la parte actora al acto de la vista y doc. nº 13 de la contestación) indicando que estaba señalada la celebración del juicio de despido para el mes de mayo de 2019 y que estaba a resultas de lo que se resolviera por el Juez. El 26-04-19 la empresa remitió vía burofax carta de despido disciplinario a D. Carlos Francisco la cual recibió el 30-04-19 (folios 24 a 26 de la más documental aportada en el acto de la vista por la parte actora y doc. nº 14 de la contestación) en la que literalmente se decía que 'Por medio de la presente y con base en las facultades que me confiere el art. 58. del Estatuto de los Trabajadores, así como por las facultades que tenemos conferidas de conformidad con el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería y el Convenio Colectivo que resulta de aplicación, le comunicamos que la dirección de la empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas disciplinarias, con efectos desde la fecha de la presente comunicación. En efecto esta dirección ha tenido conocimiento de que los días 18, 19, 20, 21 y 2 de abril de 2019, Vd. no ha acudido a su puesto de trabajo. Vd. debió incorporarse a su puesto de trabajo el 18 de abril. Asimismo, tampoco el resto de los días anteriormente señalados Vd. se personó en su puesto de trabajo. sin que. hayamos tenido constancia de que haya cumplido con su obligación de reincorporación a su puesto sino que. tampoco Vd. ha justificado mínimamente los motivos de sus repetidas y continuas ausencias a su puesto de trabajo en dichos días y hasta la comunicación de la presente misiva. En efecto, Vd. tampoco ha justificado los días que han transcurrido hasta la fecha de la presente comunicación.

Como comprenderá y en definitiva los hechos anteriormente descritos suponen la comisión por su parte de incumplimientos que tienen la calificación de graves y culpables. Así, el art. 54.1 y 54.2 del. Estatuto de los Trabajadores, prevé como causa de despido disciplinario: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Del mismo modo y en virtud de lo dispuesto en el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería que resulta de aplicación, art. 40: Serán falta muy graves: 1. Tres a más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año. Consideramos igualmente que, el comportamiento por Vd. protagonizado no puede, ni debe ser tolerado pues, supone una actitud totalmente contraria a las normas básicas de la buena fe y del deber de diligencia que debe tener en todo momento en el desarrollo de las funciones encomendadas y que deben regir toda relación laboral, tal y como consagra nuestro Ordenamiento Jurídico laboral. En definitiva.

todo lo cual constituye la base suficiente para proceder, de conformidad con lo establecido en la legislación laboral vigente, a su DESPIDO DISCIPLINARIO.'.



QUINTO.- Las partes están sujetas en su relación laboral al menos de modo orientativo al Convenio Colectivo del Sector de la Hostelería de la Provincia de Las Palmas para los años 2016-2019, vigente desde el 01-01-16 (Boletín Oficial de Las Palmas núm. 33 de 17/03/2017) y al V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de la Hostelería (ALEH V) tal y como se constata en el documento de finiquito derivado de la extinción de la relación laboral de D. Carlos Francisco con la empresa el 06-11-17 por baja por paro estacional aportado como más documental de la demanda al folio 4 de dicho bloque y en la propia carta de despido citada en el Hecho Probado anterior.



SEXTO.- No consta que el trabajador haya ostentado el cargo de representación de los trabajadores en el año anterior a la fecha de efectos del despido.

SÉPTIMO.- D. Carlos Francisco promovió por los hechos acaecidos el 15-03-19 y el 29-03-19, acto de conciliación ante el SEMAC mediante papeleta presentada el 02-04-19 (folio 4 de los autos). Dicho acto tuvo lugar el 10-05-19 y ante la comparecencia de ambas partes sin lograr ningún acuerdo se tuvo por celebrado el acto sin avenencia (folio 1 de la más documental aportada en el acto de la vista por la parte actora).

Por su parte D. Carlos Francisco también promovió por los hechos acaecidos el 26-04-19 acto de conciliación ante el SEMAC mediante papeleta presentada el 07-05-19 (folio 47 de los autos). Dicho acto tuvo lugar el 07-06-19 y ante la comparecencia de ambas partes sin lograr ningún acuerdo se tuvo por celebrado el acto sin avenencia (folio 2 de la más documental aportada en el acto de la vista por la parte actora).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'SE ESTIMA la demanda formulada por D. Carlos Francisco , asistido y representado por la Letrada Dª Salomé Carranza García; frente a la empresa ACUA FAMILY PARK SL, asistida y representada por el letrado D. Sergio Hernández Montesdeoca, y el FOGASA, no comparecido; y en consecuencia, SE DECLARA IMPROCEDENTE el DESPIDO del actor con fecha de efectos de 29-03-19, y SE CONDENA a la empresa ACUA FAMILY PARK SL a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opte, mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado de lo Social, entre: la readmisión del actor más el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de esta Sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; o el abono de una indemnización de 21.409,86 euros netos más los intereses determinados en el Fundamento Jurídico Tercero in fine de esta resolución, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte ACUA FAMILY PARK, S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada en impugnación de despido tácito, que entiende llevado a cabo por la empresa empleadora, lo que supone la de la acumulada en proceso iniciado posteriormente por el mismo trabajador, al cursar su empleadora despido disciplinario por faltas no justificadas al puesto de trabajo.

Frente a esta sentencia articula la empresa recurso de suplicación por medio de dos motivos para censura jurídica por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS. Los dos motivos presentan una necesaria relación, al primer despido tácito impugnado por no dar la empresa ocupación al demandante, tras ser alta de la incapacidad temporal en la que se encontraba, y una vez denegada la incapacidad permanente tramitada por el INSS, sigue un despido disciplinario por faltas no justificadas al trabajo. En el primero de los motivos la empresa denuncia la infracción de los arts. 49.1 k) ET en relación con los arts. 54, 55 y 56 del mismo texto legal, así como de la Jurisprudencia aplicable sobre despido tácito basada en 'inexistencia de despido tácito al no existir voluntad extintiva del empresario; vulneración de la doctrina de los actos propios', sosteniendo que ninguno de los actos llevados a cabo por la mercantil cabe deducir la voluntad de despedir al trabajador. En el segundo, para el caso de estimación del primero, la parte explica que los autos deberían devolverse a la instancia, para que el Juez entrara a resolver sobre el despido disciplinario cursado con posterioridad al que se califica de tácito por el trabajador, pero que de no ser así, la Sala debería declarar la procedencia del mismo.

Para ello señala la infracción de los arts. 54.2.a) ET en relación con el art. 40 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería, y Jurisprudencia aplicable. Al no haber despido tácito previo, la ausencia al puesto de trabajo sin causa justificada, implicaría la comisión de la falta muy grave imputada.

La demandante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Respecto del despido tácito el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998, recurso 5005/1997, explicaba que: '5.- La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: a)'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( STS/Social 4-VII- 1988).

b)'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' ( SSTS/Social 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10-VI-1986, 5- V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5- V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990).

c)'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual' ( STS/Social 4-XII-1989).' La sentencia de instancia recoge los siguientes hechos probados, que aceptados por las partes, describen la siguiente situación fáctica: -El trabajador demandante es oficial de mantenimiento, y fijo discontínuo de la demandada, dedicada a actividad propia de la hostelería.

-El 8 de enero de 2019 recibe comunicación de la empresa indicando que el 4 de febrero siguiente debería incorporarse a su puesto de trabajo al hacer efectivo el llamamiento correspondiente al periodo de actividad.

El actor se encontraba en esta fecha en situación de incapacidad temporal desde el 27 de julio de 2017.

-El proceso de IT, en prórroga de los 180 días posteriores al agotamiento del año de duración, dio lugar a expediente de incapacidad permanente iniciado por el INSS con nueva prórroga durante su tramitación. Esta resolución consta notificada a la empresa el 1 de febrero de 2019.

-El 21 de febrero siguiente el INSS comunicó al actor haber decidido cancelar de plano con fecha del día anterior, la prestación de incapacidad permanente al corresponder la tramitación del expediente a 'IRIS'. Por este motivo el actor se presentó en la empresa el 15 de marzo de 2019, para mostrar la resolución. Recibido por el encargado al que entregó la comunicación, éste la remitió a su vez a la asesoría jurídica para que trasladarla a la mutua. El encargado indicó al actor que esperara.

Ese mismo día la mutua Fraternidad Mufrespa informó a la empresa que al tener el trabajador vida laboral en dos países comunitarios, el INSS no podía resolver por sí solo, y que nada tenía que hacer al respecto.

-El 21 de marzo de 2019 la empresa recibió burofax del trabajador solicitando ratificación del despido verbal de 15 de marzo de 2019.

-El 18 de marzo siguiente el INSS resolvió denegar la prestación por incapacidad permanente con efectos del anterior día 15. Esta resolución no fue comunicada al actor hasta el día 28. El 29 del mismo mes de marzo, volvió a su centro de trabajo para reanudar la prestación de servicios, pero el encargado le manifestó que no había tenido conocimiento de la resolución, más que por el propio trabajador y en aquel momento, por lo que volvía la empresa a comunicar la misma a la asesoría y a la mutua para saber cómo proceder.

-El mismo día 29 el actor manda un nuevo burofax solicitando ratificación del despido verbal de esa misma fecha.

-Recibido por la mercantil el 1 de abril, ninguna contestación dio al mismo.

-El 8 de abril la mutua comunicó vía e-mail el oficio del INSS por el que se denegaba la incapacidad permanente con efectos del 15 de marzo anterior.

-El 10 de abril de 2019 la empresa remitió burofax al demandante, recibido por éste el día 15, en el que le comunicaba haber tenido noticia de la resolución denegatoria del INSS el anterior día 8 de abril a través de la Mutua, por lo que había procedido a dar al trabajador de alta en la seguridad social con efectos del día 8.

-El 16 de abril el actor acudió a la empresa y el encargado le comunicó que estaba de libranza hasta el jueves día 18 de abril según el cuadrante, fecha en la que tendría que reincorporarse. Ese mismo día el actor a través de su Letrada indica a la empresa, que debido a las negativas para proceder a su reincorporación, había presentado demanda de despido, habiendo sido emplazada la empresa el 11 de abril de 2019 por el Juzgado en aquellos autos, lo que privaba de sentido a la reincorporación requerida para el 16 de abril.

-La empresa contestó al actor vía correo electrónico el día 17 de abril negando concurrir voluntad extintiva y reiterando la fecha del día 18 siguiente como la de reincorporación. Se le citaba para reconocimiento médico fijado el día 22 de abril, al que no acudió.

-El 23 de abril de 2019 la recurrente remitió burofax al trabajador, recibido por éste el siguiente 24, para que justificara en 24 horas su ausencia al puesto de trabajo entre el 18 y el 22 de abril. El actor respondió a la empresa que estaba pendiente del juicio seguido por el despido precedente fijado para el mes de mayo, que estaría al resultado del mismo.

-El 30 de abril de 2019 el actor recibió burofax de la empresa fechado el 26 anterior, comunicándole su despido disciplinario por faltas de asistencia no justificadas al puesto de trabajo del 18 al 22 de abril.

Presentada demanda frente a ambos hechos extintivos, fueron acumuladas en los presentes autos, resolviendo la sentencia recurrida estimando la demanda por despido tácito, al hallar una clara voluntad extintiva por parte de la empresa, lo que hacía innecesario entrar a conocer del despido disciplinario.

La Sala coincide con la valoración del Juez de instancia. Pese a que la empresa no parece tuvo conocimiento directo de la resolución del INSS, por la que se denegaba la incapacidad permanente, conocía que se iniciaba el expediente por expiración de la prórroga de 180 concedida, una vez finalizado el primer año de duración de la incapacidad temporal en la que se hallaba el actor. Ello consta por resolución comunicada por la propia entidad gestora a la recurrente. Luego, tuvo conocimiento de que el procedimiento se había interrumpido al parecer por tener el trabajador cotizaciones en dos países de la Unión Europea, al comunicárselo directamente el actor el 15 de marzo de 2019, tras presentarse en la empresa para reincorporarse. Y finalmente, el 29 siguiente al entregar el demandante al encargado de la mercantil la resolución del INSS que le denegaba la prestación, en orden a justificar su solicitud de volver al trabajo.

Una vez conoció el sentido de la resolución administrativa que ponía fin a la situación de baja médica en la que se encontraba el trabajador, la única consecuencia lógica era darlo de alta y fijar fecha para inicio de la actividad. Pese a ello, prefirió esperar a que el INSS le comunicara el alta, y no contestar a los burofax remitidos por el actor, solicitando confirmación del despido tácito o verbal. Ninguna justificación se encuentra a este proceder, que desde la perspectiva del trabajador, suponía la confirmación de la negativa verbal dada por el encargado de dar una fecha concreta de reincorporación.

Si el encargado no supo cómo actuar ante el requerimiento del trabajador, lo cual puede entenderse, el silencio posterior de la empresa al ignorar sus burofax justifican suficientemente la demanda de despido presentada, pues lo correcto hubiera sido cursar contestación indicando al trabajador que la voluntad era la de reincoporporarlo, indicando las razones por las que no se llevaba inmediatamente a efecto tal decisión.

El trabajador, por el contrario, privado del subsidio por enfermedad, y de la posibilidad de seguir lucrando un salario, procedió adecuadamente a demandar por despido, en este caso tácito.

La conducta posterior de la empresa no permite dar a los hechos otra lectura. Teniendo conocimiento de la denegación de la incapacidad permanente, con efectos de 15 de marzo de 2019, tardó 10 días desde que el demandante se presentó en la empresa para entregar la resolución del INSS, en darle de alta en la seguridad social, estando en esta fecha ya presentada la demanda por despido. Esta presentación de la inicial demanda justifica plenamente las ausencias al trabajo posteriores, una vez fijada fecha de reincorporación por la empresa, al haber quedado extinguida la relación laboral previamente al falta consciente y voluntariamente por la empresa a su obligación de dar trabajo al demandante.

Se desestiman ambos motivos, y con ello el recurso, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la LRJS (L36/11), la desestimación delrecurso lleva aparejada la condena en costas, a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 euros.



CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por ACUA FAMILY PARK, S.L., representada por el Abogado D. Sergio Hernández Montesdeoca, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), en fecha 17 de junio de 2019, autos nº 239/19, confirmando la misma en su integridad, imponiendo las costas causadas a la recurrente que se cifran en la suma de 800 euros que incluyen los honorarios del Abogado de la recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/1018/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a