Sentencia SOCIAL Nº 1176/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2022 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420210000235

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 552/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 26/2021

Recurrente: Reyes

Representante: ROCIO PELLICER IBASETA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y UTE LIMPIEZA CENTROS SANITARIOS MALAGA LOTE 1 INTEGRADA POR FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA Y EULEN SA

Representante:JOSE MARIA ALBARRAN ROMERO

Sentencia Nº 1176/2022

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a veintidós de junio de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Reyes contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Reyes sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MINISTERIO FISCAL y UTE LIMPIEZA CENTROS SANITARIOS MALAGA LOTE 1 INTEGRADA POR FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA Y EULEN SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10/11/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-D. Reyes ha venido prestando servicios laborales para la empresa UTE LIMPIEZA CENTROS SANITARIOS MÁLAGA LOTE I (FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A., ISS SOLUCIONES DELIMPIEZA DIRECT, S.A., y EULEN S.A.), desde el 6/12/2016, a jornada completa y categoría profesional de 'limpiadora', durante los períodos que constan en la vida laboral de la demandante, en virtud de sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción (en concreto, acumulación de tareas por varias causas: descanso o vacaciones de personal; refuerzo limpieza Covid 19; limpieza y puesta a punto de quirófanos).

Es aplicable a la relación laboral el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Málaga y provincia 2016-2020 (BOPM n.º 242, 22/12/2016).

-Hechos no controvertidos. Docs. 2 a 7 del ramo de la actora-.

II.-El salario de la trabajadora era de 1.537,06 euros brutos/mes,incluyendo pagas extras, esto es, 50,53 euros brutos/día.

-Doc. n.º 3 del ramo de la demandada-.

III.-La prestación de servicios tenía lugar en el Hospital Marítimo de Torremolinos.

La demandante formaba parte de una 'bolsa de empleo o trabajo' creada en2007 para cubrir vacantes definitivas y contratos de duración determinada, ocupando aquella el segundo puesto.

El acceso a los contratos temporales se determina por la posición en la bolsa,que no es rotativa.

En el mes de octubre de 2020, la demandante, junto a otras dos trabajadoras integrantes de la bolsa de empleo, situadas en los tres primeros puestos, habían promovido actuaciones para revisar el funcionamiento de la misma.

-Testificales de D.ª Amalia y D.ª Ana-.

IV.-El día 19/11/2020 la empresa emitió y notificó a la demandante carta de despido disciplinario con efectos de la misma fecha.

El hecho determinante del despido fue la salida del puesto de trabajo a las21:30 horas, en lugar de hacerlo a las 22 horas, cuando finalizaba la jornada laboral.

El contenido íntegro de la carta de despido se da aquí por reproducido.

-Doc. adjunto a la demanda-.

V.-Por los mismos hechos atribuidos a la demandante se despidió a otras tres trabajadoras, dos de ellas, las otras dos posicionadas en los primeros puestos de la bolsa de trabajo.

La otra trabajadora despedida, D.ª Amalia, era trabajadora fija desde 2007. La misma se había presentado a delegada sindical en el mes de octubre de 2020, sin resultar elegida.

La empresa ofreció a D.ª Amalia la posibilidad de sustituir la sanción despido por la sanción de 60 días de empleo y sueldo, siendo aceptada por aquella, pese a considerarlo injusto.

A la demandante, así como a las otras dos trabajadoras de la bolsa, se les ofreció la sustitución del despido por dos meses sin contrato y pasar a los puestos finales de la bolsa de trabajo.

-Testificales de D.ª Amalia y D.ª Ana-.

VI.-En el centro de trabajo era práctica habitual, conocida y asumida por la empresa, que las personas trabajadoras del servicio de limpieza (se desconoce si ocurría lo mismo con otros servicios) firmaran el registro horario bien 10 minutos antes de la finalización de la jornada, antes de ir al vestuario, o 5 minutos antes, si ya habían pasado por el vestuario.

-Declaraciones testificales de D. Pedro Antonio, D.ª Amalia y D.ª Ana-.

VII.-La demandante NO ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

VIII.En fecha 11/12/2020 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, habiendo certificado este organismo la imposibilidad de celebrar acto de conciliación.

-Hecho no controvertido. Doc. adjunto a la demanda y doc. n.º 1 del ramo de la actora-.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recursos que formalizaron siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora demandante comenzó a prestar servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y ésta le comunicó la extinción de su contrato por despido disciplinario, ante lo que recurre en vía jurisdiccional el cese acordado por la empresa, alcanzando éxito en la instancia al declarar la sentencia recaída el despido nulo con las consecuencias derivadas.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación por despido, formula la empresa demandada Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) de la Ley Procesal Laboral, y un motivo de censura jurídica en el que interesa el examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, 47.3.c del Convenio Colectivo estatal de Limpieza de Edificios y Locales, 12.3.c) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Málaga, y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 24.1 de la Constitución española, 108 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, 181 y 179.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la revocación de la declaración del despido nulo, y que se declare despido procedente, o subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas, a lo que se opone la parte recurrida con diversas alegaciones.

Asimismo formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) de la Ley Procesal Laboral, y un motivo de censura jurídica en el que interesa el examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, y 183 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando que se la declare fija de plantilla e indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 25.000 €, a lo que se opone la parte recurrida con diversas alegaciones.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente empresa demandada la modificación del hecho probado 4 de la sentencia recurrida, y la adición de un nuevo hecho probado entre el 4 y 5, con una redacción respectiva que propone, que se da por reproducida, que recoja las circunstancias que expone, de forma que recoja en definitiva que el hecho sancionado realmente es la falsificación de la hoja de control horaria, haber firmado el parte predatado a las 22,00 horas siendo que ya había abandonado el centro de trabajo con anterioridad con la calificación de la empresa demandada de 47.3.c del Convenio Colectivo estatal de Limpieza de Edificios y Locales y 12.3.c) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Málaga, y con base a la documental propia carta de despido, y que así ocurrió pues pese a que hizo constar de su puño y letra la hora de salida a las 22 horas, sin embargo salió a las 21.30 horas, y con base a la documental 3 aportada a la demanda y propia demanda hecho 3.

En el motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte actora recurrente la empresa demandada la modificación del hecho probado 1 de la sentencia recurrida, con una redacción que propone, que se da por reproducida, que recoja las circunstancias que expone en cuanto a que la demandante prestó servicios del 28-1-2019 a 27-6-2020 (18 meses) un total de 449 días a virtud de sucesivos contratos con interrupciones por acunulación de tareas, y con base a la documental obrante a los folios nº 120 a 124 informe de vida laboral, y 166 a 246 contratos.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida por la empresa demandada no cumple los expresados requisitos, pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y al no tener trascendencia para alterar el signo del fallo las modificaciones fácticas que propone, pues ya se recoge en la sentencia recurrida el contenido de la carta de despido que se da por reproducido y el análisis sobre la pretensión de la empresa demandada de que lo que realmente se sancionaba era la falsificación de la hoja de control horaria lo que da respuesta el magistrado de instancia aún de forma desfavorable a la empresa demandada, y, en defintiva la revisión de los hechos probados interesada por la empresa demandada carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada.

Igual suerte desfavorable merece la revisión de los hechos probados interesada por la parte actora pues ya se recoge en el hecho probado 1 que la demandante presta servicios desde el 6/12/2016, a jornada completa y categoría profesional de 'limpiadora', durante los períodos que constan en la vida laboral de la demandante, en virtud de sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción (en concreto, acumulación de tareas por varias causas: descanso o vacaciones de personal; refuerzo limpieza Covid 19; limpieza y puesta a punto de quirófanos). Hechos no controvertidos. Docs. 2 a 7 del ramo de la actora-. Lo que analiza y razona en el Fundamento de derecho 1 al concluir que 'También discutieron las partes la antigüedad, aunque esta no ofrece duda a la vista de la vida laboral de la demandante y su prestación de servicios para la UTE demandada. Se ha de estar, así, a la fijada en el hecho probado primero'.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso de ambos Recursos de Suplicación.

CUARTO: Solicitó la trabajadora demandante la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido por vulneración del derecho de libertad sindical e indemnidad, que es acogida en la sentencia recurrida en cuanto a la indemnidad, ante lo que la empresa demandada se alza en el presente Recurso de Suplicación.

Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Esta Sala ha declarado con reiteración, como en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 728/2020, que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto que expresa más recientemente la STS de 31-5-05 en Recurso de Casación nº 108/04 exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así se ha dicho por esta Sala entre otras en la Sentencia n° 2.184/03 de 1-12-03 y en la nº 377/2.004 de 20-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003, nº 2.444/04 de 25-11-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.862/2004, nº 1.900/05 de 21-7-05 en Recurso de Suplicación nº 1316/2005, nº 1.902/05 de 21-7-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 1509/2005, y más recientemente en la la Sentencia de la Sala nº 333/07 de 15-2-07 en Recurso de Suplicación nº 99/2007, que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.

Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89, 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.

Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Por otra parte declara esta Sala, entre otras en las Sentencias nº 377/2.004 de 20-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003, nº 1.902/05 de 21-7-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 1509/2005 y en la recaída en el Recurso de Suplicación nº 1.720/05, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia núm. 140/1999 de 22 julio RTC 1999140, que cita otras muchas en las que se estudia el tema de la protección de los trabajadores frente al despido empresarial contrario a sus derechos fundamentales, ' El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995 [RTC 199554])'.

QUINTO:Por el magistrado de instancia se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas resultado de la valoración de la prueba practicada, y en cuanto a tal pretensión recoge en el hecho probado 3 que 'En el mes de octubre de 2020, la demandante, junto a otras dos trabajadoras integrantes de la bolsa de empleo, situadas en los tres primeros puestos, habían promovido actuaciones para revisar el funcionamiento de la misma·', y razona en el Fundamento de derecho 3 que 'Para llegar a la conclusión anunciada de existencia de vulneración de la garantía de indemnidad, además del interés de la demandante por el funcionamiento de la bolsa de empleo y el número de horas efectivas de trabajo en el servicio de limpieza, hemos de analizar otros dos aspectos. En primer lugar, la opción ofrecida a la trabajadora de sustituir su despido por dos meses sin contratación y perder el puesto ocupado en la bolsa de trabajo, recordemos, el segundo. Se trata de la misma opción ofrecida a las otras dos trabajadoras despedidas que ocupaban el primero y tercer puesto en la bolsa. Este ofrecimiento evidencia la intención de la empresa de dejar en la irrelevancia a tres trabajadoras que le resultaban incómodas, dada su posición en la bolsa de empleo y el interés mostrado -antes aludido- en revisar el funcionamiento de la misma, así como las horas efectivas de trabajo en el servicio de limpieza, a fin de depurar la regularidad de las contrataciones temporales y la posibilidad de pasar a personal fijo.'.

Sin embargo, al caso es de aplicación los preceptos y la doctrina anteriormente expuesta, y el criterio sentado por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 204/2021 y 1047/2021, en las que declara que 'Sin embargo -dejando al margen de que esa doctrina plenaria contiene votos particulares, uno de los cuales expresa la preocupación intelectual de que la garantía de indemnidad se esté convirtiendo un derecho fundamental autónomo, cada vez más desvinculado del derecho fundamental propiamente dicho, el de la tutela judicial efectiva-, esta Sala, en sentencias de 15 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13274/2017], 17 de enero de 2018 [ROJ: STSJ AND 36/2018], 7 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 290/2018], 7 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8268/2018] y 13 de marzo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5561/2019], viene negando que las denuncias formulada por las organizaciones sindicales ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o por un trabajador en nombre de otros, o las mismas actuaciones inspectoras que den lugar a la incoación de procedimientos de oficio, tengan la vinculación necesaria, aquella relación de causalidad exigida por el Tribunal Constitucional, para erigirla como indicio. Consecuentemente con todo lo expuesto, no concurre aquella necesaria vinculación entre los actos tenidos como indicios de vulneración, en este caso, la denuncia de la organización sindical y la actuación inspectora consecuente, con el despido, para exigir una justificación a la empresa en los términos establecidos en el artículo 181.2 de la LRJS, por lo que la calificación de nulidad ha de ser rechazada. ', y, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación no consta en los hechos probados que la demandante hubiera formulado una denuncia o queja propia y personal que fuera conocida por la empresa demandada, por lo que no cabe declarar el despido nulo con las consecuencias derivadas, sin que sean suficientes los elementos fácticos expuestos en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, ni la afirmación de que en el mes de octubre de 2020, la demandante, junto a otras dos trabajadoras integrantes de la bolsa de empleo, situadas en los tres primeros puestos, habían promovido actuaciones para revisar el funcionamiento de la misma, pues no se describen ni se dice en qué consisten tales actuaciones, si hubo alguna queja o denuncia concreta de la demandante que fuera conocida por la empresa demandada, no bastando dicha afirmación genérica contenida en la sentencia recurrida, pues, como se ha dicho, no consta y está ausente una denuncia o reclamación personal concreta de la demandante que fuera conocida por la empresa demandada, ni son suficientes el resto de razonamientos de la sentencia recurrida sobre las opciones ofrecidas tras el despido disciplinario y distinto resultado, por lo que debe estimarse el Recurso de Suplicación y revocarse la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de despido nulo al no aparecer vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad.

Esta estimación del Recurso de Suplicación de la empresa demandada conlleva la desestimación del Recurso de Suplicación de la parte actora en cuanto a la pretensión de indemnización por vulneración de derechos fundamentales que no cabe al no aparecer vulnerados derechos fundamentales por lo expuesto.

SEXTO:Sin embargo, no alcanza suerte favorable el motivo de censura jurídica relativo a la pretensión de calificación de despido procedente con las consecuencias derivadas.

La procedencia del despido requiere, una vez cumplidos los requisitos formales de validez exigidos en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que queden acreditados los hechos motivadores expresados en la carta y que tales hechos sean suficientes e integradores de la causa típica, legalmente prevista, que fundamenta la decisión sancionadora unilateral del empresario.

Por lo tanto, es preciso la demostración de los hechos motivadores del despido, y con arreglo al art. 105.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social 'corresponde a la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', y tales hechos acreditados deben integrar una causa típica de despido con arreglo al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y Convenio colectivo aplicable.

El art. 54.2. del Estatuto de los Trabajadores, dispone que 'Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.'.

La empresa demandada funda su pretensión en que los hechos imputados y demostrados constituyen las faltas del 47.3.c del Convenio Colectivo estatal de Limpieza de Edificios y Locales y 12.3.c) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Málaga, afirmando que lo que realmente se sancionaba era la falsificación de la hoja de control horaria, y que tal falsificación constituye tal falta sancionada en la carta de despido.

Por el magistrado de instancia se analiza esta cuestión en el Fundamento de derecho 3 de la sentencia recurrida, razonando que 'En segundo lugar, el despido desde la óptica de su procedencia o improcedencia. Esta pretensión se funda en la quiebra del principio de proporcionalidad, la cual, en este caso, es palmaria, como se deduce de las siguientes consideraciones: El hecho objetivo que se imputa a la trabajadora en la carta de despido es abandonar el puesto de trabajo media hora antes. Ahora bien, teniendo en cuenta la práctica empresarial que permite diez minutos de cortesía entre la firma del control horario, el paso por vestuario y la salida del centro, tal anticipación se reduce a 20 minutos. La empresa califica el hecho objetivo expuesto como transgresión de buena fe y abuso de confianza y, en consecuencia, aplica la sanción de despido, apelando a los artículos 54.2.d) ET, 47.3.b) del Convenio estatal de limpieza de interiores y 12.3.c) del Convenio provincial de limpieza de Málaga....'...' Esta calificación no solo es errónea, sino que se presenta intencionadamente buscada para alcanzar la decisión de despido, dada la evidencia del error. El Convenio aplicable, el provincial de Málaga, en el apartado 1 del artículo 12,determina como falta leve 'El abandono injustificado del puesto de trabajo, sin previo aviso, si el mismo es superior a cinco minutos. Al margen de su duración, si como consecuencia del abandono se originase un perjuicio de consideración a la empresa o fuera causa directa de accidente de los compañeros de trabajo, se considerará falta grave o muy grave a tenor de lo establecido en los apartados siguientes respecto de la infracción de las normas de seguridad y salud laboral'. Al margen de su duración, la empresa no ha justificado ninguno de los supuestos de hecho que permita calificar el abandono como infracción grave o muy grave, atendiendo a la tipificación de los apartados 2 y 3 del mismo precepto. La empresa, sin justificación alguna, califica directamente la conducta de la demandante como infracción del artículo 12.3.c) del Convenio provincial, que refiere 'El fraude o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como el hurto o el robo tanto a la empresa como al resto de compañeros/as de trabajo o a cualquier persona dentro del lugar de trabajo o durante el cumplimiento del mismo'. Es permisible pensar que cualquier conducta infractora, de la gravedad quesea, conlleve una cierta pérdida de confianza, mayor o menor, dependiendo de la propia gravedad de la conducta, pero no cualquier conducta puede calificarse de 'fraude o abuso de confianza' conforme al precepto citado, pues este refiere tales fraudes o abusos a 'las gestiones encomendadas', y esto no es lo que se imputa a la trabajadora en la carta de despido. Alegó la empresa, en su contestación oral, que lo relevante para tal calificación era la 'falsificación' de la hoja de control horario. Sin embargo, este razonamiento tampoco es admisible: primero, porque el registro horario es un instrumento para controlar, precisamente, el cumplimiento del horario, de manera que lo relevante es el cumplimiento o no del mismo, lo que permitirá ala empresa, en su caso, aplicar las sanciones correspondientes a las faltas horarias apreciadas; segundo, porque la falsedad o irregularidad de los asientos del registro no aparece prevista como infracción autónoma.'.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, atendida la escala y tipificación de las faltas en el Estatuto de los Trabajadores y Convenio colectivo aplicable citados por la parte recurrente, llega a la conclusión de que tal conducta infractora de la demandante no llega a constituir la falta muy grave prevista como incumplimiento de los deberes contractuales, y no cabe acoger la calificación pretendida por la empresa demandada como despido procedente.

Ello es así porque corresponde a la empresa demandada la carga de la prueba de los hechos imputados en la carta de despido, y no consta en los hechos probados, y por ello no ha sido acreditado por la empresa demandada perjuicio que es elemento de la falta muy grave, por otro lado se trata de la ausencia de media hora en el trabajo al salir a las 21,30 horas en lugar de a las 22 horas, y por último en cuanto a la alegación de la empresa demandada de que lo que realmente se sanciona es la falsificación de la hoja de control horaria, no tiene la relevancia requerida para la calificación como falta muy grave de los arts. 47.3.c del Convenio Colectivo estatal de Limpieza de Edificios y Locales y 12.3.c) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Málaga, más aún cuando consta en el hecho probado 6, de forma intacta por inatacada, que 'En el centro de trabajo era práctica habitual, conocida y asumida por la empresa, que las personas trabajadoras del servicio de limpieza (se desconoce si ocurría lo mismo con otros servicios) firmaran el registro horario bien 10 minutos antes de la finalización de la jornada, antes de ir al vestuario, o 5 minutos antes, si ya habían pasado por el vestuario. Declaraciones testificales de D. Pedro Antonio, D.ª Amalia y D.ª Ana-.', y por ello la firma de la hoja de control de horario como salida a las 22 horas cuando salió del trabajo realmente a las 21.30 horas, no tiene el carácter de falsedad esencial y trascendente, con relevancia suficiente para integrar la conducta de la demandante en las indicadas faltas de los expresados preceptos convencionales, ni constituye transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza de la gravedad sufiiente, y en este punto debe confirmarse el razonamiento de la sentencia recurrida.

Por todo ello, si bien no cabe declarar el despido nulo con las consecuencias derivadas al no integrarse en uno de los supuestos previstos legalmente para ello, procede por lo expuesto a tenor del art. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y art. 108 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, calificar el despido de improcedente, con las consecuencias que señala el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. y 110 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, en orden a la elección por la empresa de la readmisión inmediata o indemnización correspondiente, calculada según herramienta de la Web del CGPJ; derecho de opción que deberá ejercitar la demandada en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Y, atendiendo al formulario de cálculo de la Web del CGPJ , en el caso que se analiza ahora en el presente proceso la indemnización por despido asciende a

6.669.96 € .

Fecha de inicio: 06/12/2016

Fecha de finalización: 19/11/2020

Número de días: 1445

Número de meses: 48

Salario bruto diario: 50,53

Resultados: INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE =

6.669.96 €.

Por todo ello y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida incurrió en las vulneraciones de preceptos que se invocan y debe estimarse parcialmente el Recurso de Suplicación de la empresa demandada y revocarse la sentencia de instancia con estimación de la demanda y declaración de la improcedencia del despido en el sentido indicado.

SÉPTIMO:Igual suerte desfavorable merece el Recurso de Suplicación de la parte actora por lo ya expuesto en cuanto al 2 motivo de censura jurídica en el que reclama indemnización por vulneración de derechos fundamentales al no existir tal vulneración como se ha dicho.

Sin embargo, debe prosperar en cuanto a la pretensión de que se la declare fija de plantilla, toda vez que en el hecho probado 1 de la sentencia recurrida se recoge que la demandante prestó servicios mediante sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción (en concreto, acumulación de tareas por varias causas: descanso o vacaciones de personal; refuerzo limpieza Covid 19; limpieza y puesta a punto de quirófanos) -Hechos no controvertidos. Docs. 2 a 7 del ramo de la actora-, y de los mismos se deduce como alega la parte actora la superación del límite temporal del contrato eventual dado que la demandante prestó servicios más de 12 meses en un período de 18 meses.

El art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley', y el apartado 1º de dicho precepto estatutario se regulan las modalidades de contrato de trabajo temporal.

En cuanto a las doctrinas judiciales sobre la contratación temporal, en primer lugar como declaran, entre otras, las Sentencias de la Sala en Recurso de Suplicación nº 356/2006 y 1987/2012, 'es reiterada la doctrina judicial que declara que la sucesión de contratos temporales es lícita y permitida siempre que cumplan los requisitos previstos legalmente y respondan a las finalidades para las que fueron contemplados, sin que pueda presumirse la existencia de fraude de Ley por la simple sucesión de contratos temporales, salvo que se demuestre lo contrario o los referidos contratos no cumplan los requisitos exigidos, ello es así como declaran las Sentencias de la Sala, entre otras, nº 277/2.003 de 13-2-03 en Recurso de Suplicación nº 2.209/2.002 y nº 2.044/2.003 de 14-11-03 en Recurso de Suplicación nº 1.707/2.003 porque la contratación laboral temporal es lícita y admisible siempre que la misma se acomode a las respectivas normas reguladoras, cumpla los requisitos establecidos y responda a la finalidad para la que fue establecida, y de no ser así recaerá la aplicación de la presunción de contrato indefinido del art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, e igualmente ello debe predicarse de la sucesiva contratación temporal o contratos encadenados que serán lícitos si cada uno de ellos se ajusta a las respectivas normas reguladoras. hora bien, como ha declarado esta Sala en sentencias de 15 de marzo de 1999 (AS 1999584) y 10 de marzo de 2000 y la recaída entre otras en el Recurso de Suplicación 121/06, los defectos formales en la redacción del contrato no convierten siempre inevitable y fatalmente la relación laboral en indefinida, sino que simplemente establecen una presunción 'iuris tantum' acerca de su indefinitud, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15-3 del Estatuto de los Trabajadores, la cual puede ser desvirtuada mediante actividad probatoria con la que se acredite que efectivamente concurren esas especiales circunstancias que sirven de causa legítima a la contratación temporal.'.

Y, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, aparece infringido por lo expuesto el precepto invocado como infringido y la expresada STS, cuando en el hecho probado 1 de la sentencia recurrida se recoge la referida conclusión fáctica, de y del informe de vida laboral y contratos de trabajo se deduce como alega la parte actora la superación del límite temporal del contrato eventual dado que la demandante prestó servicios más de 12 meses en un período de 18 meses, infringiendo el art. 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores, lo que convierte la relación laboral en indefinida por incumplimiento de los requisitos exigidos para el contrato eventual.

En consecuencia, procede estimar el recurso de la parte actora en este punto.

OCTAVO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los Recursos de Suplicación interpuestos por la parte actora Reyes, y por la empresa demandada U.T.E. LIMPIEZA CENTROS SANITARIOS MÁLAGA LOTE 1 (FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A., ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT S.A. y EULEN S.A.) y MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de Málaga de fecha 10/11/2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Reyes contra U.T.E. LIMPIEZA CENTROS SANITARIOS MÁLAGA LOTE 1 (FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A., ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT S.A. y EULEN S.A.) y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta y declaramos IMPROCEDENTE el despido de la demandante efectuado el 19-11-2020, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de cinco días hábiles entendiéndose si no opta en forma que lo hace por la readmisión, proceda a la readmisión inmediata de la demandante en su mismo puesto y condiciones de trabajo como relación laboral indefinida, o a abonarle la indemnización correspondiente legalmente de 6.669.96 euros, manteniendo la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos y en la condena solidaria a UTE LIMPIEZA CENTROS SANITARIOS MÁLAGA LOTE I, y las tres empresas que la conforman, FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A., ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT, S.A., y EULEN S.A.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de salario mensual de 1.959,70 €, incluida prorrata de pagas extras. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera, sin que proceda expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07168213; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07168213. las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'