Sentencia Social Nº 1177/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2630/2006 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENT. NÚM. 1.177/07

SECCIÓN SEGUNDA - MJ

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILMA. SRª. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciocho de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el rollo de esta Sala núm. 2.630/06, se tramitan sendos recursos de Suplicación interpuestos por TÉCNICAS EUROPEAS DEL METAL, S.A. y D. Gonzalo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en fecha 2 de diciembre de 2003, en Autos núm. 440/03, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por TÉCNICAS EUROPEAS DEL METAL, S.A., sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSS y D. Gonzalo , y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2003 , por la que estima parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Que D. Gonzalo , nacido el día 21-01-1964, con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , con la categoría de soldador, venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Técnicas Europeas del Metal, S.A. (TEMSA), con domicilio sito en C/ Polígono La Fuente s/n, Fuente Vaqueros (Granada), dedicada a la actividad de montaje de estructuras metálicas, teniendo suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

2.- La empresa Cales Granada SA, sito en la localidad de Huétor Santillán (Granada), contrata con la empresa TEMSA, el cambio del techo de la nave de la fábrica de aquella, el que estaba constituido por chapa metálica, apoyada en estructura metálica.

3.- El día 4-06-2001, el mencionado trabajador Sr. Gonzalo , junto con sus compañeros D. Alvaro y D. Sergio , ambos mayores de edad, trabajadores de la empresa TEMSA, se desplazaron a la mencionada nave de la empresa Cales Granada S.A., para efectuar los trabajos encargados. Los indicados trabajadores disponían de los correspondientes cinturones de seguridad y de red de seguridad.

Tras subir aquellos tres al techo de la nave, sin que se hubiese puesto la red de seguridad, para que no se rompiera por la caída de trozos, que con motivo de la eliminación de unas cuantas placas translúcidas que existían en la mencionada techumbre, se efectuó de manera inicial. Efectuada esa primera fase, descendieron de aquel lugar los trabajadores Alvaro y Sergio , y en último lugar procedió a descender el Sr. Gonzalo , el que no llevaba enganchado el cinturón de seguridad a ningún lugar, momento en que piso en unos de los huecos que faltaba placa translúcida, cayendo al suelo, cursando baja laboral desde el día siguiente hasta el 7-08-2002, que fue alta con propuesta de incapacidad, teniendo una base reguladora de 36'64?/día. Dictándose Resolución del INSS de fecha 23-10-2002, tras el oportuno expediente, por el que se le declaro incapaz permanente parcial.

4.- A consecuencia del indicado accidente, la Inspección de Trabajo, levanto Acta nº 1712/01 Clave H, de fecha 9-11-2001, sancionadora a la empresa TEMSA, la que fue revocada y anulada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 13-09-2002 (Folios 53 a 55).

5.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 12-11-2001, a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Granada, inicia expediente nº NUM002 por falta de medidas de seguridad y salud laboral, con la finalidad de resolver recargo de prestaciones derivadas de dicho accidente (Folio 24). El indicado expediente concluye con Resolución de fecha 15-01-2003, declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el accidente de trabajo ya referido, imponiendo el recargo del 50 O/o (Folios 20 a 22 por reproducido). Se formuló Reclamación Previa con fecha registro de entrada 20-02-2003 (Folios 28 a 30), recayendo Resolución desestimatoria con fecha 30-07-2003 (Folio 145). Se emitió Dictamen Propuesta del EVI en el indicado expediente con fecha 5-12-2002, siendo elevado dicho dictamen a definitivo por el Director Provincial del INSS con fecha 15-07-2003 (Folio 147).

6.- Con fecha 28-04-2003, se presento la demanda ante el Juzgado Decano, y tras ser turnada a este Juzgado de lo Social nº 7, por Auto de fecha 5-05-2003 , fue requerida la parte para subsanación, y evacuado que fue, por Auto de fecha 21-05-2003 fue admitida a trámite (Folios 2, 56 y 61 ).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por D. Gonzalo y TÉCNICAS EUROPEAS DEL METAL, S.A., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado éste el interpuesto por aquél. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Cuarto.- Dictada sentencia en fecha 7-02-07 por la que quedaban en suspenso los recursos de suplicación planteados en tanto se decidiera por la Sala de Conflictos el T. Supremo la cuestión de competencia negativa planteada, una vez aportadas resoluciones de dicho Tribunal y del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de los de Granada por la representación letrada de la entidad TÉCNICAS EUROPEAS DEL METAL, S.A., fue dictado Auto de fecha 26-03-07 por el que se alzaba la suspensión procesal acordada y se señalaba el día 16-04-07 para deliberación y fallo.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia que, tras desestimar la nulidad y extemporaneidad de la resolución del INSS sobre recargo de prestaciones alegadas por la empresa, estima procedente un recargo del 30%, en lugar del 50% fijado por la Entidad Gestora, se alzan la indicada empresa, y el trabajador mediante sendos recursos de suplicación, habiendo sido impugnado el de este último por la repetida empresa, recurso, el del trabajador, que se formula al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de P . Laboral, solicitando, en definitiva, que sea revocada la sentencia y se fije el porcentaje del recargo en el cincuenta por ciento, cual se hizo por la resolución del INSS, objeto de la demanda, siéndolo el de la empresa por ambas vías procesales dichas, y previamente a ellas por la vía del apartado a) del artículo 191 de la L.P . Laboral, aún cuando no lo cita expresamente, solicitando en definitiva que se declare la nulidad de la sentencia de instancia para que se pronuncie sobre los motivos de nulidad alegados, y extemporaneidad, con respecto a la resolución del INSS, y sobre los que el Magistrado de instancia entendió no ser competente, o subsidiariamente que sea revocada la sentencia, bien por entender que hay competencia para apreciar los motivos de nulidad de la resolución, y que se dan las causas alegadas para ella, o bien por los demás motivos esgrimidos en el recurso, absolviéndola del recargo que se pretende imponerle y con devolución de las cantidades ingresadas.

Segundo.- Es cuestión prioritaria para esta Sala y para decidir los recursos planteados, por afectar el orden público procesal, determinar la procedibilidad de los mismos, ya que una de las cuestiones que se plantea ahora, y así ocurrió en la instancia, es la de si esta jurisdicción social resulta competente para dilucidar, y resolver, sobre los motivos de nulidad planteados frente a la resolución administrativa dictada por el INSS, y que conforman el motivo inicial del recurso planteado por la empresa que, con base a él, postula la nulidad de la sentencia de instancia que estimó no era competencia social. La cuestión ya fue objeto de decisión por la Sala Especial de Conflictos en el sentido que se plasmó en Auto de fecha 26-03-07 , y como en tal resolución dijimos procede entrar a dilucidar los recursos planteados contra la sentencia de instancia.

Tercero.- Como se apuntó en el fundamento primero, la empresa formula recurso contra la de instancia con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la L.P . Laboral, infracción de normas de procedimiento causantes de indefensión, denunciando la infracción del artículo 24 de la Constitución, al habérsele privado de una tutela judicial efectiva, con producción de indefensión, y ello al no resolver la sentencia cuestiones planteadas en relación a la validez de la resolución administrativa, impugnada, al declararse la incompetencia para decidir si tal resolución se ajusta a la legalidad o no, y derivar la cuestión a la jurisdicción contencioso-administrativa.

En consecuencia con ello en este se suplica, en primer término, la nulidad de la sentencia recurrida, por cuanto entiende que esta jurisdicción social es la competente para entrar a dilucidar los motivos de nulidad de la resolución del INSS, impugnada con la demanda origen de los autos, y por tanto que se debe dictar nueva sentencia en la que se pronuncie sobre los motivos de nulidad alegados, antes de entrar a decidir sobre el fondo, aceptación del motivo que traería consigo no ser necesario analizar los demás motivos de su recurso, ni tampoco el recurso del trabajador.

Entiende la parte, y así lo alega, que el Magistrado de instancia debió decidir sobre los motivos de instancia debió decidir sobre los motivos de nulidad de la resolución del INSS que declaró el recargo, previamente al fondo, motivos que según la parte recurrente son:

que la resolución del INSS es nula por cuanto no tiene fundamento legal al haberse anulado al Acta de la Inspección de Trabajo,

por infringirse normas de procedimiento, modificación del porcentaje de recargo propuesto por dicha Inspección, y

por haberse dictado fuera del plazo reglamentario para ello, o bien por todas estas causas.

Cuarto.- El motivo debe tener favorable acogida ya que la empresa, hoy recurrente, desde la vía administrativa, véase la reclamación previa obrante en los autos, folios 28-30, ambos incluidos, viene atacando la resolución del INSS por la que se le impuso el recargo, bases impugnativas, las de tal reclamación, que reproduce en la demanda origen de los autos y ratifica en el acto del juicio, alegándose en todo momento la nulidad de tal resolución administrativa por las razones que expone, a las que hemos hechos referencia anteriormente, alegaciones, y razones, que el Magistrado rechaza por lo que expone en el fundamento primero de la sentencia que hoy se recurre, y que esta Sala no puede compartir, en primer lugar, por cuanto aquí no se está intentando revisar el expediente administrativo, cual argumenta el Magistrado en el fundamento primero citado, sino la resolución administrativa que impuso el recargo, si bien que, y aparte de su oposición por vía de fondo, inexistencia de infracción alguna generadora de aquél, lo hace también al entender que tal resolución es nula por la razones que expone, y, obvio es, esta jurisdicción social es, y no puede ser de otra forma, la única competente dada la materia en que nos encontramos y el organismo que la dictó, según pacífica jurisprudencia.

La cuestión, en cualquier caso, ha sido ya resuelta por la S. del T. Supremo de 19-12-2002, recurso para unificación de doctrina 428/2002 que sienta, a modo de resumen, "no es sostenible la excepción de falta de jurisdicción propuesta por... en relación con las pretensiones de la demanda sobre caducidad del procedimiento y la nulidad del acto administrativo impugnado, ya que la distribución competencial no está limitada al contenido sustantivo de los actos, sino que se refiere de forma amplia a todos los litigios en materia de S. Social, sin ningún límite en función del carácter material o formal de la causa de impugnación del acto. No es por tanto aplicable aquí al criterio de los denominados, "actos separables", que recoge el artículo 2.b) de la L.J.C.A .".

Apunta esta sentencia del Alto Tribunal en el fundamento primero, y refiriéndose a los argumentos de la sentencia de contraste en él estudiada, lo siguiente:

"En principio es indiscutible la competencia del orden social sobre las controversias en materia de S. Social, no debiendo olvidarse que el órgano jurisdiccional puede, y debe, decidir en la sentencia, con carácter previo, aquellas cuestiones que sean necesarias para resolver el asunto sometido a su conocimiento, incluidas aquellas de carácter prejudicial, que correspondan a otros órganos jurisdiccionales, si bien a los solos efectos del proceso en curso, art. 10 de la L.O.P. Judicial, y 4, nº 1 y 2 de la L.P. Laboral ".

En su fundamento segundo, párrafo 3º sienta esta tesis:

"La resolución administrativa impugnada no es un acto administrativo sujeto al Derecho Administrativo en materia laboral a efectos de la exclusión del art. 3 al de la citada Ley -en la versión mencionada-, sino una resolución administrativa en materia de Seguridad Social, que sigue el régimen de atribución plena del art. 2 b) de la LPL y que puede presentar aspectos sustantivos y formales en orden a su impugnación. Pero unos y otros se regulan por el ordenamiento sectorial de Seguridad Social, como muestra el examen del RD 148/1996 y la O 18 Jul. 1997, que dictan normas sobre el procedimiento de reintegro de prestaciones percibidas indebidamente. El que además pueda resultar aplicable la LRJAP y del Procedimiento Común es irrelevante, porque la jurisdicción entre el orden contencioso-administrativo y el orden social no se delimita en atención a la norma aplicable, ni tampoco en función exclusiva de la materia sobre la que versa el conflicto, sino en atención a esta materia y al tipo de intervención administrativa que constituye el objeto de la impugnación, pues los actos de la Administración en materia sólo no están sometidos únicamente al Derecho administrativo o al laboral de forma exclusiva, sino a ambos".

Termina, en fin, en el fundamento tercero, y último, expresando, respecto al tema que nos ocupa en este recurso, lo siguiente:

"Tercero. La estimación de este motivo debe determinar la casación de la sentencia recurrida para acoger el segundo motivo de suplicación y revocar la sentencia de instancia, desestimando la excepción de falta de jurisdicción del orden social propuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Esta desestimación debe extenderse a la alegación de la falta de jurisdicción no sólo en relación con la caducidad del procedimiento sino también en lo que respecta a las causas de nulidad del acto administrativo invocadas en la demanda, porque, aunque es cuestionable que queden incluidas en el ámbito de la contradicción, una vez acreditada ésta, puede y debe la Sala de oficio entrar en su consideración por afectar a la jurisdicción y también respecto a ellas ha de aceptarse la jurisdicción del orden social por las razones ya examinadas. Esta decisión determina que no proceda entrar en los restantes motivos del recurso -la existencia de caducidad del procedimiento, el límite de la revisión de oficio al último año y el plazo de amortización aplicable-, pues las decisiones sobre la caducidad del procedimiento y nulidad del acto, son previas lógicamente a las restantes. Por ello, la estimación de la suplicación debe conducir a la devolución de las actuaciones de instancia al Juzgado de lo Social, para, aceptando la jurisdicción del orden social sobre los puntos a los que se ha hecho referencia, dicte nueva sentencia, sin que por lo tanto, proceda decidir sobre el recurso de suplicación planteado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social".

Por tanto, estimando el primer motivo de suplicación planteado por la empresa, y sin necesidad, en consecuencia, de estudiar los demás motivos planteados en dicho recurso, ni tampoco el recurso interpuesto por el trabajador, procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia para que el Magistrado, con total libertad de criterio, y haciendo uso, en su caso, de diligencias para mejor proveer, dicta nueva sentencia en la que decida sobre todas las causas de oposición a la resolución dictada por el INSS.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones solicitada para que el Magistrado, con total libertad de criterio, y, en su caso, haciendo uso de diligencias para mejor proveer, dicte nueva sentencia en la que decida sobre todos los extremos debatidos en los Autos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.