Sentencia Social Nº 1177/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2881/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01177/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102956, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002881 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Rogelio

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000108 /2007

SENTENCIA Nº: 1177/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002881 /2007, formalizado por el Letrado IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ, en nombre y

representación de Rogelio , contra la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil siete,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000108 /2007, seguidos a instancia de

Rogelio , representado por el Letrado Ignacio Aguirre Fernández frente a INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIADAD SOCIAL, representados ambos organismos por el

letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.

LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El demandante, Rogelio, nacido el 19 de marzo de 1977, con D.N.I. número NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el núm. NUM001, siendo su profesión habitual Ayudante de Carpintero.

2.- El actor sufrió un accidente de tráfico en febrero de 1999, iniciando situación de incapacidad temporal siendo alta en noviembre de 2000, restándole como secuelas, deformidad facial con cicatriz en región nasal, pérdida de visión en ojo izquierdo, pérdida de audición en oído derecho, fractura bipolar de fémur izquierdo con clavo intramedular, callo hipertrófico y limitación de la movilidad (limitacion de la flexión a 90º) de la cadera derecha, muñeca izquierda consolidada con desviación palmar y limitación de la supinación de la mano izquierda, debilidad del tendón extensor del 1º dedo del pie izquierdo.

3.- El actor vino prestando servicios para la empresa Limasa, S.L., desde el año 1994, con una interrupción en la prestación de servicios dede el 15 de junio de 1999, siendo nuevamente contratado el 25 de noviembre de 2001 con un contrato para minusválidos. En diciembre de 2005, fue declarado apto por la Mutua Ibermutuamur, para el desarrollo de las tareas habituales de su puesto de trabajo de armado, acabado y expediciones(lijado, colocación de galces, juntas de estanqueidad, acristalado, ensamblado), con la restricción de no realizar trabajos en altura, evitar la manipulación de cargas pesadas y evitar posturas forzadas.

4.- El 09/08/06 inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con el diagnóstico de "esguinces y torceduras de tobillo". Solicitada a su instancia incapacidad permanente ante la imposibilidad de realizar algunos trabajos, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 24/10/06, fue dictada resolución de fecha 31/10/06, dictada por la Dirección Provincial del INSS por la que se le denegaba la prestación.

5.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución que confirmaba el inicial pronunciamiento.

6.- El demandante presenta:

-Deformidad facial con cicatriz en región nasal. AV OI: 1/10; O.D: 1 difícil. Cofosis oído derecho. Hipoacusia izquierda. Fractura bipolar fémur izquierdo, clavo intramedular, callo hipertrófico. RX: callo exuberante a nivel de 1/3 proximal de fémur y calcificacion a nivel del troncater. RX de cadera izquierda: osteosíntesis femoral sin apreciar intolerancia al material. Fractura consolidada de cúbito y radio izquierdos. A tratamiento en el Centro de Salud Mental en el año 2005, con diagnóstico de reacción de adaptación secundario a traumatismo y secuelas, abandonando el seguimiento y retornando el 12 de enero de 2007 por recaída.

7.- Tiene reconocida una minusvalía del 41% con efectos desde el 07/12/00 por resolución dictada por la Consejería de Vivienda y Bienestar Social de fecha 5 de abril de 2001, siendo las dolencias que determinaron tal declaración, "Limitación funcional en miembro inferior por fractura de etiología traumática. Pérdida de agudeza visual binocular leve por deformidad vertebral (sic) no especificada de etiología traumática. Hipoacusia leve por pérdida mixta de oído de etiología traumática".

8.-La base reguladora mensual de las prestaciones reclamadas es de 1.057,08 euros para la incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral y de 1.007,82 euros para la derivada de enfermedad común, y para la parcial de 1.276,16 euros. La fecha de efectos económicos para la primera se fija el 24/10/06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Gijón, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declarándolo afectado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente no laboral, es recurrida por el mismo, que pretende el reconocimiento del grado de total para la profesión habitual, articulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artº 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa el examen del derecho aplicado en la citada Resolución.

Denuncia como infringido el artº 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que debió reconocérsele el grado de incapacidad permanente que solicitaba con carácter principal.

SEGUNDO.- Efectivamente, los preceptos mencionados configuran, por una parte, el concepto de incapacidad permanente, que se define en el articulo 134,3 citado, actualmente en el 136,1 como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

En lo que se refiere al carácter de permanente concluye el precepto citado que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Por otra parte, el artículo 137,4 del Texto Refundido de 1994 perfila la noción de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella "que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Así pues, resalta en el citado concepto el carácter profesional, lo que significa que en el tipo jurídico descrito resulta trascendente, mas que el cuadro de dolencias y su gravedad, la repercusión que tengan sobre la posibilidad de ejercer determinadas tareas, esto es, las propias de un oficio o profesión.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados describen la pérdida de visión en ojo izquierdo, lo que le priva prácticamente de la visión binocular, ya que el resto de visión es solamente de 1/10. Asimismo se señala Cofosis en oido derecho e Hipoacusia en el izquierdo, lo que, unido a la esa limitación de la movilidad, aunque ésta sea leve, en el miembro inferior izquierdo, sitúan al actor en una imposibilidad de realizar las principales tareas de ayudante de carpintero, lo que constituye la incapacidad permanente total para la profesión habitual que se solicita, tal como la define el artº 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo de 20 de junio de 1994 , lo que determina la estimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el Recurso interpuesto por D. Rogelio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº cuatro de Gijón, recaída en autos 108/07 , revocamos dicha Resolución y declaramos al actor afectado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir la renta correspondiente al 55% de su base reguladora de 1057,08 euros mensuales, sin perjuicio de mejoras y revalorizaciones, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante dicha pensión desde el 31 de octubre de 2006.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.