Sentencia SOCIAL Nº 1178/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2699/2021 de 01 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIAL

B.SENT. NÚM. 1178/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a uno de julio de dos mil veintidós. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2699/21, interpuesto por Dª Rebeca,contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 7 de julio de 2021, en Autos núm. 160/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Rebeca, en reclamación de materias laborales individuales, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, FUNDACIÓN SAMU o, EULEN SERVICIOS SANITARIOS, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA, APROMPSI, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Con desestimación de la excepción procesal de falta de acción;Se desestima la demanda de cesión ilegal y reclamación de cantidad interpuesta por Doña Rebeca frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, FUNDACIÓN SAMU o, EULEN SERVICIOS SANITARIOS, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA, APROMPSI, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN y FOGASA, y se absuelve a los demandados de las pretensiones contenidas en demanda'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' PRIMERO.- Doña Rebeca mayor de edad con DNI num NUM000 ha prestado servicios, como trabajadora fija discontinua, con categoría de auxiliar técnico educativo, (actualmente denominado técnico de integración social) con jornada parcial de 25 horas/semana, percibiendo un salario mensual bruto en 2019 que se especifican en demanda, hecho sexto, por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, durante los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo:--APROMPSI... 4/11/2015; 26/11/2015; 21/12/2015; 2/02/2016;3/02/2016; 16/02/2016 a 23/06/2016.--EULEN ......12/09/2016 a 23/06/2017; 11/09/2017 a 25/06/2018; 17/09/2018 a 30/06/2019;--AL ALBA ESE GRANADA-ALMERIA.... 16/09/2019 a 23/09/2019--FUNDASION SAMU....24/09/2019 a 12/10/2019--CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON SL 8/10/2019 a 21/10/2019;--FUNDACION SAMU.... 22/10/2019Actualmente presta servicios en el CPR el Collado de VillarodrigoLa actora no ha impugnado a la finalización de ninguna de las relaciones temporales señaladas, ni cuestiona las causas alegadas como motivo de su contratación.Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019.El XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, pasa a denominar a la categoría profesional de la actora Personal Técnico de Integración Social.

SEGUNDO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.En los diferentes pliegos de Prescripciones Administrativas del se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato' (sirva de ejem. Expte. NUM001) Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP .La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio, que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto. (...)'.

TERCERO.- El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: -aseo y limpieza -vestido -salud y seguridadc. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativod. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las individualizadasf. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiendeg. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

CUARTO.- La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.La actora no dependía laboralmente del Equipo directivo escolar.La actividad desarrollada por la actora consiste en la atención a los alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan de apoyo, acompañamiento y asesoramiento en conductas sociales, hábitos de higiene, etc..., no teniendo la misma participación en tareas generales de vigilancia de otros alumnos del centroEl demandante percibe sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios que es la que, asimismo, fija su horario de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo y en el contrato de adjudicación del servicio, no existiendo coincidencia entre el suyo y el horario del personal docente dependiente de la Consejería codemandada.La actora presta servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.Las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora, así, SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, de su puño y letra, donde reflejaba el horario realizado por ella, firmados por la actora, aportados por la empresa con carácter previo a la vista.La actora elaboraba, por medios mecánicos, los denominados 'Cuadernos de Trabajo', aportados por SAMU, quien describía en los mismos las actividades por ella realizadas semanalmente, y posteriormente, remitía a SAMU.La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo.Las empresas para las que la actora ha prestado servicios han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia, en la empresa Samu la Sr. Pablo Jesús que se desplazaba al centro escolar donde la actora u otros trabajadores prestaban servicios, una vez al mes, aproximadamente, para evaluar el trabajo realizado por la actora y atender sus necesidades.La actora debía solicitar de la empresa Samu cuestiones relativas a su relación laboral, tales como ausencias, permisos, bajas.Las empresas son las que han venido proporcionando a la actora la formación e información correspondiente al desempeño de su actividad, también en materia de prevención de riesgos laborales.El material específico de los Alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

QUINTO.- La Fundación SAMU es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de proyectos de asistencia y educación sanitarias en zonas deprimidas, con la finalidad de arraigar una cultura y bienestar sanitario en sectores de la población marginales o más bien necesitados de una acción protectora. Dentro de dichos sectores se incluyen - entre otros - la tercera edad, la infancia, los discapacitados físicos y psíquicos y sus familias, las personas en migración y cualquier otro grupo similar que requieran los servicios propios de la Fundación.

SEXTO.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art.1 y 2 del citado Convenio.El art.3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

SEPTIMO.- Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).La actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

OCTAVO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el 16/01/2020, intentada sin efecto el 25/02/20

NOVENO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 26/102/20 turnada en este Juzgado el 27/02/20 y se soicita el dictado de sentencia, por la que se declare que la actora es personal indefinido no fijo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con todos los derechos inherentes a dicha declaración y expresamente con la antigüedad de 4/11/2015 y la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social y se condene solidariamente a los demandados a abonarle la cantidad de 11565,40 euros incrementada con el 10% de recargo por mora y por los periodos y conceptos desglosados

DECIMO.- La actora por el periodo reclamado de enero de 2019 a diciembre de 2019 ha percibido la cantidad de 8562,38 euros. Un trabajador de la Junta de Andalucia con categoria personal tecnico de integracion por el mismo periodo y en identicas condiciones laborales a las de la actora hubiera percibido 13584,99 euros'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Rebeca, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y por la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda origen de litis en reclamación del reconocimiento de cesión ilegal en favor de la Consejería demandada, desde el inicio de su prestación servicial e como monitor de educación especial así como las diferencias salariales que en tal caso, estima devengadas en su favor, se alza la demandante en suplicación con recurso impugnado tanto por la Consejería como por la Agencia Pública codemandadas, formulando un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 1903 LRJS interesando la supresión del hecho probado cuarto, de los dos párrafos en que se hace constar, que 'La actora no dependía del equipo directivo escolar' y que 'La actora no realiza funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales'. Se sustenta dicha supresión, en que además de prejuzgar el sentido del fallo no encuentra apoyo suficiente en documento alguno. Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas se hace preciso recordar, que como viene señalando esta Sala siguiendo por otro lado reiterada doctrina del Alto Tribunal en relación con tales motivos de revisión fáctica en el recurso de casación ordinaria, de plena aplicación al de suplicación por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria y en línea igualmente con lo opuesto por las recurridas en impugnación de dichos motivos, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin o pericias que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa. Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión/supresión interesada, como por otro lado oponen las recurridas en su impugnación, no puede ser estimada, pues además de que la invocación de prueba negativa o insuficiencia de prueba es inhábil a tales efectos revisorios, se viene a constatar en tales párrafos, hechos objetivos por más que en tal caso y como todo hecho probado, aporte el necesario sustento fáctico a las infracciones de derecho que acto seguido y al amparo ya del apartado c) del art. 193 LRJS se puedan articular, pues de lo contrario, resultarían irrelevantes y por tanto impropios de figurar en dicho relato de probados.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente infracción del art. 43ET en relación con el art. 1.2 ET y jurisprudencia que invoca, en relación con los preceptos de la Ley 17/2007 de Educación de la Junta de Andalucía que refiere, así como del art. 53 de su Estatuto de Autonomía, art.41 Ley 3/2004 art. 11 L.O 2/2006LOMCE L.O 2/2006 LOE cap. I arts. 71, 72, 73 74 y 112.2) y art. 9 Dto. 147/2002 así como del Convenio Colectivo del Personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y art. 29ET y que estima cometidas por cuanto en definitiva y en línea con lo estimado por esta Sala al resolver rec. Suplicación 1443/20 la licitación se ha llevado a efecto con la intervención del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y S. Educativos de Andalucía que carece de competencias para su adjudicación al no tratarse de un servicio complementario, así como que las sucesivas empresas adjudicatarias no participaban en la gestión de la mano de obra cedida al Centro. Acabando por concluir que en definitiva, conforme a la sentencia impugnada, consta que la recurrente presta sus servicios en centros docentes públicos de la provincia de Jaén, habiendo sido subrogada en la misma actividad como PTIS desde el curso 2016 siendo sus funciones las de atención a alumnos con necesidades educativas especiales así como cualquier otra que contribuya a su desarrollo físico y/o cognitivo en función de sus necesidades concretas, actividad que no es externalizable y requiere un control y organización propias de la Consejería demandada. Pues bien, como razonaba esta Sala en su sentencia de 17 de marzo pasado al resolver recurso de suplicación 1647/21 sobre supuesto análogo al de litis de otra compañera de la ahora recurrente, que viene prestando servicios en el marco de las mismas contratas si bien que en Centro de otra provincia: 1. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal en los siguientes términos, recogidos en la sentencia número 115/22 de 7 de febrero: 'En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: 'si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal. Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.' 2.- Por otra parte, dado que nos encontramos ante una pretendida cesión ilegal en favor de una Administración Pública, resulta de plena aplicación al caso lo ya considerado, entre otras, por la STS 11.2.2016 que razonaba al respecto de un supuesto de subcontratación en el ámbito de la Administración local, en lo que ahora interesa: '3. Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local - conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante «gestión directa» [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por «gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos»; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como «modalidades» de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la «Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas». De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control. 2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias: a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad «indirecta» y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio. b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto «Iberia Express»; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto «Tragsa»], no comporta patología alguna determinante de «confusión patrimonial» la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente. c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas]. d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida «ex lege», precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el «ius variandi» negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que «[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate». Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada «huida» del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos. 3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, «[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... ». A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10-;... 04/05/11 -rcud 1674/10-; y 11/05/11 -rcud 2096/10-]'. E igualmente, como ya expuso el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014), 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica'. Pero en el presente caso, se da la necesaria identidad entre el supuesto de hecho que nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en sus sentencias números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, pues en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación Mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al Alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza. En efecto, como se reseña en la STS número 30/2022, las demandantes desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras'. Siendo que ahora al igual que entonces, las contratistas son empresas reales, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio. Las citadas empresas ejercen sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada, y en concreto, la empleadora controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios, realizando resúmenes mensuales de control de jornada (hecho probado cuarto de la sentencia impugnada). Asimismo la empleadora ha entregado a la demandante el manual del reglamento interno de la entidad y el Plan de trabajo en el que se recogen sus funciones y cómo desarrollarlas (hechos probados quinto y sexto de la sentencia impugnada). La empleadora es la responsable de la concesión de bajas y permisos, así como para recibir las comunicaciones sobre alteraciones en el control horario (hecho probado cuarto). Las actoras perciben sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias (hecho no controvertido). Las actoras han recibido de de sus empleadoras distintos cursos de formación desde generales (manipulador de alimentos de altos riesgos, formación en acogida...) hasta formación básica en autismo: formación 'trastorno del espectro autista'; emergencia de primeros auxilios, prevención en riesgos laborales y atención al alumnado con necesidades especiales (hecho probado tercero). Su jornada suele ser inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y que no coincide en en su totalidad con la jornada desarrollada por dicho personal Las empleadoras ejercen la potestad disciplinaria sobre sus trabajadores por cuanto controlan su trabajo. Las actoras elaboran informes sobre su trabajo y una Memoria, que se recoge por las empleadoras. Por su parte, la actividad del Centro durante la prestación de servicios del PTIS en el marco de dichas contratas viene siendo el siguiente: El centro educativo ha proporcionado a las actoras el espacio físico para desarrollar su labor, y ha supervisado, mediante el personal docente, la ejecución de determinadas tareas, en relación con las actividades de ocio y tiempo libre realizadas por los discapacitados en los centros o con las relaciones centro-familia. Y no consta que la dirección del centro ejerciera potestad disciplinaria sobre las actoras. De todo ello cabe concluir ahora al igual que en los supuestos esencialmente similares por tanto examinados ya por esta Sala a partir de su meritada sentencia de marzo pasado rec. Supl. 1647/21 y en sintonía con la doctrina jurisprudencial reseñada, que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita, por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales-, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas. Y no puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022, 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora'. Control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida «ex lege» precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas tanto tanto el «ius variandi» negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'). Por todo ello ahora al igual que entonces, los motivos de censura jurídica del presente recurso deben ser rechazados, procediendo en consecuencia la íntegra ratificación de la sentencia impugnada. Sin que sea obstáculo para ello tampoco, el que como pone especial énfasis la recurrente invocando el pronunciamiento de esta Sala al resolver recurso de suplicación 1443/20, la contratación de las diversas adjudicatarias del Servicio se haya podido llevar a efecto por el entonces Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, ahora Agencia Pública Andaluza de Educación, pues conocedor el Alto Tribunal de dicha intermediación que incluso reconoce en sede de fundamentación jurídica de su Sentencia 7.2.22 ya referida, al recoger que todo ello se ha llevado a cabo en el marco 'de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas', acaba concluyendo como se ha dicho, que estamos ante una descentralización habitual afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios que resulta lícita.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª Rebeca, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 7 de julio de 2021, en Autos núm. 160/2020, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, FUNDACIÓN SAMU o, EULEN SERVICIOS SANITARIOS, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA, APROMPSI, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN y FOGASA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2666/21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2666/21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe. 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'