Sentencia Social Nº 1179/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 481/2010 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 481/2010-CON

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintisiete de Febrero de dos mil trece.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Socialde este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0000481/2010, formalizado por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009 , dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en sus autos número DEMANDA 0000858/2009, seguidos a instancia de Calixto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. BEATRIZ RAMA INSUA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora Calixto nacido el NUM000 -43 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , el demandante cotizó en España 1.551 días y en Suiza de 4879 días./ SEGUNDO.- En fecha de 3-11-08 el demandante solicitó una pensión de jubilación, que fue denegada por no reunir el periodo de carencia específica. Interpuesta reclamación previa se le reconoció la pensión de jubilación el 4-8-09 en cuantía de un 59% por años cotizados de la base reguladora de 23,60 € y fecha de efectos de 2-11-08, con prorrata de 24,12%.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda presentada por D. Calixto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación, condenando a las Entidades Gestoras a que le abonen al actora con fecha de efectos de 2-11-08 la pensión de jubilación, resultante de aplicar a la base reguladora de 529,28 €, el 59% de cotización, el 100% de porcentaje según edad y prorrata temporis a favor de España de 24,12% con aplicación de revalorizaciones y mejoras legales habidas, catorce veces al año y con carácter vitalicio y debiendo estar y pasar por lo aquí declarado y cumplirlo.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia, declara el derecho de la actora, a percibir una pensión de Jubilación anticipada, con una base reguladora que se calculará integrando las lagunas de cotización que existiese dentro de periodo de calculo con las bases mínimas,con un porcentaje por años de cotización, del 59%, con un factor 'prorrata-témporis', a cargo de España del 24,12%, mas las revalorizaciones e incrementos que legalmente procedan, con efectos económicos del 2/11/2008. Y con una la base reguladora de 23,60€,

La parte demandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, interpone recurso contra la sentencia de instancia, que estimó la pretensión deducida en la demanda, y al amparo en primer lugar de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado primeropara que conste con la siguiente redacción:

1.- La parte actora Calixto nacido el NUM000 -1943 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 . El demandante cotizó en España desde 31-12-1959 a 21-10-1969 un total de 1.551 días, y a la Seguridad Social Suiza en diversos períodos desde 1970 a 1984 con un total de 160 meses cotizados a la Seguridad Social Suiza.

Tal modificación se solicita en base a la prueba documental obrante a los folios 42 a 50 de autos, consistente en los preceptivos modelos E-205 CH y E-205 ES y son documentos oficiales de enlace según los reglamentos comunitarios.

Se acepta la pretensión revisoría.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , en el motivo segundo de suplicación, para examinar la infracción de normas sustantivas aplicadas y/o de la jurisprudencia. Se denuncia la indebida aplicación del art. 162.1.1.2 de la vigente Ley General de Seguridad Social , R.D. 1/94 de 20 de junio. Dichos precepto dispone:

Art 162.1.1.2.- 'Si durante el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora apareciesen meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años''.

La Juzgadora de instancia procede a la aplicación automática de dicho precepto y a integrar con bases mínimas el periodo: 1993 a 2008.

Y recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por cuanto considera que del inalterado relato de los hechos probados se acredita, que D. Calixto cotizó en España desde 31-12-1959 a 21-10-1969 un total de 1.551 días, y a la Seguridad Social Suiza en diversos períodos desde 1970 a 1984 con un total de 160 meses, cotizados a la Seguridad Social Suiza. Y que por tanto, existe un período temporal largo, es decir, aproximadamente 24 años, que el actor no cotizó ni en Suiza ni en España, ni figura tan siquiera inscrito como demandante de empleo. Entendiendo que, durante un período de 24 añosexiste un apartamiento del mercado laboral, y sostiene, en esencia que el tenor literal del art. 162.1.1.2 establece: 'meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar'. Y en consecuencia no se prueba que el lapso de tiempo referido anteriormente ,lo sea de meses en que no existe obligación de cotizar, ni se trata de un supuesto de períodos asimilados al alta, tal como subsidio por desempleo, paro involuntario, invalidez provisional, prórroga de efectos de la incapacidad temporal, que sean subsiguientes a una situación de alta en un régimen de la Seguridad Social que prevea en su regulación dicha integración.

Considerando que la integración de lagunas con bases mínimas no es siempre y en todo caso automática para el régimen general o para aquellos regímenes en que esté prevista la integración de lagunas, y cita en apoyo de su tesis las sentencias del Tribunal Supremo 7-2-00, Sala General, R. 109/99 25-5-00, R. 2475/99 ; 20-7-00, R. 191/00 ; 18-10-00, R. 1209/00 entre otras, que si bien se refiere a pensiones de invalidez, es de aplicación también a la jubilación, dado que la sentencia de 7-2-00 , Sala General efectúa una interpretación declarativa de la verdadera voluntad de la ley en base a la legislación vigente con anterioridad a la Ley 26/85, y a su preámbulo, cuyos objetivos declarados son el reforzamiento del carácter profesional, contributivo y proporcional de las pensiones de jubilación e invalidez, y la mejora de la eficacia protectora.

SEGUNDO: Efectivamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 25/05/2000 (R 2475/1999 ) dice que la cuestión ha sido abordada recientemente por esta Sala en su sentencia de 7 de febrero de 2000 (RJ 20001610) dictada por todos los Magistrados que la integran, en la que ha establecido la doctrina unificada que a continuación se expone. Señalando que: '... El art. 140 de la LGSS establece que la base reguladora será el resultado de dividir por 12 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al hecho causante; y el número 4 de este precepto añade que «si en el período que ha de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los que no hubiere existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años». Este precepto surgió con la Ley 26/1985 de 31 de julio, de la que pasó a la LGSS, Texto Refundido de 1994, y no ha sido afectado por la reforma operada en virtud de la Ley 24/1997 (RCL 19971806). Aplicando el art. 3.4 de la citada Ley 26/1985 , la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de junio de 1994 (RJ 19945453) (Recurso 3507/1993 ), en un supuesto de pensión de jubilación cuyo beneficiario había estado en situación de invalidez provisional, fijó la base reguladora integrando la laguna con las bases mínimas correspondientes a los trabajadores mayores de 18 años....'

En tal sentido, lo resume la Sentencia de ese mismo Tribunal 12.7.2004 (RJ 20045426)cuando dice: «... La doctrina de la Sala sobre el cómputo de la base reguladora cuando el período en que ha de realizarse el cálculo existen lagunas de cotización ha sido revisada y aclarada en su alcance por la sentencia de la Sala General de 1 de octubre de 2002 (RJ 20033153). En esta sentencia se dijo que la función de la doctrina del 'paréntesis', en lo que se refiere a la determinación de la base reguladora, no es la de solucionar los problemas planteados por la existencia de lagunas de cotización que pueden producirse en la carrera de seguro de un trabajador por razones ajenas a su voluntad, porque esa solución ya ha sido establecida por el legislador con la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825), a tenor de la cual 'si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'. De conformidad con la doctrina de la sentencia de 1 de octubre de 2002 , el 'paréntesis' en cuanto eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del artículo 131 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco como es el de 'hecho causante', que ha tenido también que ser precisado a otros efectos, como la exigencia del alta y el cómputo de las llamadas 'carencias cualificadas'. Esta técnica del 'paréntesis' -se dice- 'no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario'. y estas incidencias están dentro de la regla general del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social .. En realidad, si en estos supuestos se aplicara también el criterio del 'paréntesis', la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora.

Ahora bien, los supuestos contemplados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente referida, solucionaban el problema entre aplicar la doctrina del paréntesis, en el sentido eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, o aplicar para dicho periodo, la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825), a tenor de la cual 'si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años. Inclinándose el Tribunal Supremo por esta última solución.

Mas el objeto del presente recurso es diferente del resuelto por la Sentencias del alto Tribunal, aquí la cuestión concreta planteada cosiste en que el recurrente parte de la situación de que en el periodo, 1984 a 2008no existen cotizaciones, no se acredita la situación de paro involuntario, porque la actora no acredita ningún período en el que no existe obligación legal de cotizar, ni se trata de un supuesto de períodos asimilados al alta, tal como subsidio por desempleo, paro involuntario, invalidez provisional, prórroga de efectos de la incapacidad temporal, sino que por el contrario durante más de 24 años(sostiene el recurrente) se aparta del mercado laboral y al pedir la jubilación pretende que el período durante el cual estuvo voluntariamente apartado de dicho mercado y que recae dentro del período comprendido para el cálculo de la base reguladora, se integre con bases mínimas, estimando el

Instituto Nacional de la Seguridad Social, que no corresponde tal integración, sino que estamos ante un supuesto en que la base a computar será la base cero.

TERCERO.-Y tal interpretación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, no resulta ajustada a derecho pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 29 junio 2007 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 446/2006 . (RJ 2008692)'... En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación en donde en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora exista algún tiempo sin obligación de cotizar, el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley 24/1997, de 15 de julio ( RCL 19971806), de consolidación y racionalización del Sistema de la Seguridad Social establece que 'Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecerían meses, durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años.- En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcanzará hasta esta última cuantía'.

En consecuencia, el artículo 4.4 del Real Decreto 1647/97 (RCL 19972677 ), que desarrolla determinados aspectos de la citada Ley 24/1997, dispone que 'Para el cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores incluidos en el Régimen General y en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, y de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen Especial Agrario y en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, si en el período en que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar,dichas lagunas se integrarán, a los exclusivos efectos de dicho cálculo, con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de 18 años. La no existencia de obligación de cotizar a que se refiere el párrafo anterior abarcará tanto a las situaciones de alta o asimiladas al alta para las que no se exija tal obligación, como a aquellas otras situaciones en que no hubiera existido la obligación de cotizar por no encontrarse el trabajador en alta o situación asimilada'.

Y tal disposición, nos lleva sin duda a estimar que la integración de lagunas efectuada por la juzgadora de instancia durante los periodos 1993 a 2008, resulta ajustada a derecho, pues no cabe obtener una interpretación contraria de lo dispuesto en el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , (que se dice infringido) redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , y del artículo 4.4 del Real Decreto 1647/1997 (RCL 19972677), que desarrolla determinados aspectos de la citada Ley 24/1997, como así resolvió el Tribunal Supremo y en consecuencia no se aprecia la infracción jurídica que se denuncia.

TERCERO.- La desestimación del motivo anterior, conlleva la confirmación de la sentencia de instancia, y hace innecesario entrar a resolver sobre la cuestión planteada en el tercero de los motivos de recurso. Por lo que, dicha resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, y procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 26/11/2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Ourense , en autos 858/2009, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.