Sentencia Social Nº 1179/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1143/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0005083

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001143 /2015MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000996 /2012

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

ABOGADO/A:JAVIER BALO COUTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CERCONS 06 SLU , Nazario

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ , IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001143 /2015, formalizado por el/la D/Dª JAVIER BALO COUTO, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia número 165 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000996/2012, seguidos a instancia de Nazario frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, CERCONS 06 SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Nazario presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, CERCONS 06 SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 165/2014, de fecha dieciocho de Julio de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- La parte demandante nació el día NUM000 /1976, y está afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el n° NUM001 siendo su profesión habitual la de instalador de pladur.La actividad profesional del actor entraña las tareas de organizar y ejecutar trabajos de instalación de tabiquería seca, ejecutar trabajos de instalación de techos modulares, ejecutar trabajos de asilamientos acústicos, realizar revestimientos de falsos techos, interpretar planos y croquis sencillos y gestionar partes de trabajo.2.- El actor, prestando servicios para la empresa demandada sufrió el día 16/12/2010 un accidente de trabajo por caída al suelo desde andamio a una altura de 3,5 metros, sufriendo diversas contusiones y fracturas.3.- Previo expediente, por resolución del INSS de 21/06/2012, bajo la referencia n° NUM002 , se acordó denegar al actor una prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social .La resolución fue emitida previo dictamen propuesta del EVI de 20/06/2012, bajo la misma referencia de expediente n° NUM002 , en que se determina como cuadro clínico residual 'AT 16/12/2010: Fx aplastamiento 112. Fx conminuta calcáneo derecho, Qx 22/12/2010, reducción + OS, +Férula posterior yeso, corsé Jewett para Fx raquis. Rx/TAC 2011 desestructuración articulación subastragalina, artrodesis subastragalina el 26/07/2011', indicando como limitaciones orgánicas o funcionales: 'gamma dic. 2011: aumento focal de captación maléolo interno pie derecho, sin signos de DSR. Junio/2011: marcha claudicante, dolor a la carga/ inversión, frialdad, deformidad 1 cm, BA 50 %, hipotrofia gemelar 1,5 cm, osteoporosis Rx'.3.- En el momento del dictado de dicha resolución, el actor padece anquilosis artrodesis subastragalina (grado grave) material de osteosíntesis con articulación subastragalina, talalgia/metatarsalgia postraumática (grado grave) , fractura acuñamiento anterior menor del 50 del cuerpo vertebral D12 (grado moderado), pérdida de dos piezas dentarias (12, 13)Tales patologías determinan limitaciones para las, bipedestacjón/de ambulación prolongada o mantenidas, por terreno irregular, yo que impliquen subir/bajar cuestas/escaleras frecuentemente./ 4.- Además de la ya mencionada resolución de la Entidad Gestora, resolución del INSS de 11/07/2012, bajo la referencia de expediente NUM003 se reconoce en favor del actor una prestación de lesiones permanentes no invalidantes, conforme a los epígrafes 102, 110 y 110 del Baremo y por importe de 2.450 euros. Se emite previo dictamen propuesta en tal sentido de 22/05/2012 en el que se señala como cuadro clínico residual '16/12/2010, aplastamiento 1 12, Fx conminuta del calcáneo derecho, Qx 22/12/2010 con reducción + Os + Férula posterior yeso, corsé de Jewe TT para Fx raquis, Rx TAC 2011: desestructuración art. Subastragalina, artrodesis', señalando como limitaciones: 'Gamma 2011: aumento focal de captación de maléolo interno pie derecho sin signos de DSR, 6-2011: marcha claudicante, dolor a la carga/ inversión, frialdad, deformidad 1 cm, BA 50 %, hipotrofia gemelar 1,5 cm, osteoporosis Rx'.Asimismo, el EVI emite dictamen propuesta de 4/05/2012, bajo la referencia de expediente NUM004 , en el que se señala como cuadro clínico residual: 'fractura conminuta de calcáneo derecho cerrada, Fx acuñamiento 112, artrodesis subastragalina de tobillo derecho, descartada distrofia simpático refleja por gammagrafía ósea de 12-2011, prótesis dentales (fractura de piezas dentales)', indicando como limitaciones orgánicas y funcionales : 'limitado para grandes requerimientos de tobillo derecho, deportes de competición, corre saltar, deambulación mantenida y con carga por terrenos irregulares', proponiendo una calificación como incapacitado permanente parcial. También se emite informe de valoración médica del EVI de 3/05/2012 bajo la referencia de expediente NUM005 que propone lesiones permanentes no invalidantes conforme a los Baremos 102 y B-ll0/5.- Por sentencia firme de 21 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de A Coruña en autos n° 729/2012 fue desestimada la impugnación de alta médica formulada por el actor frente a la acordada por el INSS con fecha de efectos de 14/05/2012./6.- La Base Reguladora correspondiente al actor por contingencia profesional para una prestación de IPT asciende a 1.274,46 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Se estima la demanda formulada por Don Nazario frente al INSS, Mutua Asepeyo, Cercons 06 SLU y en consecuencia: 1.- SE DECLARA a la parte actora en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.2.- SE CONDENA a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y ala Mutua Asepeyo al abono de las prestaciones económicas correspondientes al grado de incapacidad declarado, en la cuantía, forma y efectos legalmente procedentes, s obre la base reguladora que se determina en el fundamento segundo de esta resolución.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4-3-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-2-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-.Frente a la sentencia estimatoria de la demanda del trabajador, se alza el recurso de la demandada ASEPEYO que en primer lugar,al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), propone la revisión de los hechos declarados probados,en los siguientes aspectos:

a)De adición de un nuevo ordinal que rezaría:' 'El 7-12-2011 se practicó TAC de Pie Derecho con diagnóstico de consolidación prácticamente completa con material de osteosíntesis a través del calcáneo y astrágalo y correcta alineación.

El 22-12-2011 se practicó Gammagrafía Ósea que informa que no se visualizan signos de Distrofia Simpático Refleja.

En fecha 7/05/2012, el INSS dicta Resolución por la que emite el alta médica del actor con fecha de efectos 14-5-2012. D. Nazario al tiempo de su alta médica presentaba el siguiente diagnóstico: Fractura conminuta del calcáneo derecho. Fx. Acuñamiento T12. Artrodesis subastragalina realizada el 712011. No se visualiza distrofia refleja en Gammagrafía de 1212011.

D. Nazario prestó servicios para la entidad CERCONS, S.A.U. desde el 29-6-2010 hasta el 21-7-2012.

El 310712012 D. Nazario interpone demanda judicial de impugnación del alta de 1410512012'.

No existe inconveniente en la adición de tal ordinal que deriva de la documental aportada, salvo en lo referente al alta médica y su impugnación ,al ser suficiente el ordinal quinto de la narración histórica.

b)Modificación del Hecho Probado Tercero, para darle la siguiente redacción sustitutoria:' 'La Mutua Asepeyo, por medio de Resolución de 12 de abril de 2012, elevó al INSS el expediente instruido con ocasión del accidente laboral sufrido por don Nazario , a efectos de resolver sobre el grado de incapacidad o lesiones permanentes no invalidantes que pueda presentar.

En fecha 12 de abril de 2012, la Mutua comunicó por correo certificado a don Nazario que había presentado toda la documentación en la Dirección Provincial del INSS.

En fecha 24 de abril de 2012, don Nazario solicitó el inicio de un expediente de incapacidad permanente ante el INSS.

En el curso del expediente de incapacidad permanente tramitado por el INSS a instancia de la Mutua, el INSS da traslado del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 4 de mayo de 2012 en trámite de Audiencia a la Mutua Asepeyo, al objeto de que en el plazo de diez días, formule las alegaciones que estime convenientes.

En el Dictamen Propuesta del EVI de 4 de mayo de 2012 se determina como cuadro clínico residual: 'Fractura conminuta de calcáneo derecho cerrada. Fx.-acuñamiento T12. Artrodesis subastragalina de tobillo derecho. Descartada Distrofia simpatico refleja por Gamma grafía Osea de 12-2011. Prótesis dentales (fractura de piezas dentales), indicando como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitado para grandes requerimientos en tobillo derecho: deportes de competición, correr, saltar, deambulación mantenida y con carga por terrenos irregulares'.

El 14 de mayo de 2012, Asepeyo presenta Escrito de Alegaciones ante el INSS en el que solicita la revisión del expediente y que se reconozca al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

El 25 de junio de 2012 el INSS dicta Resolución comunicando a la Mutua que se ha dictado Resolución de 21 de junio de 2012 por la que se deniega la prestación.

Posteriormente, el INSS dicta la Resolución de 12-7-2012, en la que indica que ha resuelto aprobar en fecha 11-7-2012 la prestación de lesiones permanentes no invalidantes conforme a los baremos 102, 110 y 110, previa propuesta contenida en el Dictamen Propuesta del EVI de 22-5-2012'.

En el Dictamen Propuesta del EVI de 22 de mayo de 2012 se determina como cuadro clínico residual: 16-10-2010: Fx.- Aplastamiento T12. Fx. Conminuta del calcáneo derecho. Qx. 22-12-2010 con reducción + OS+ Ferula posterior yeso. Corsé de jewe TT para Fx. Raquis. Rx/TAC 2011: Desestructuración art. Subastragalina. Artrodesis, indicando como limitaciones orgánicas y funcionales: Gamma 12-2011: Aumento focal de captación maléolo interno pie derecho sin signos de DSR. 6-2011. Marcha claudicante, dolor a la carga/ inversión, frialdad, deformidad 1 cm., EA 50%, hipotrofia gemelar 1,5 cm., osteoporosis Rx.'.

La revisión no procede, dado que no es función del recurrente clarificar una redacción judicial que considera confusa, y la Sala comprende perfectamente la sucesión de expedientes dictados, a la vista del relato histórico de la sentencia y las explicaciones recogidas en el Fundamento Tercero; es más,en realidad solo resultan útiles las referencias a los sucesivos expedientes y dictámenes oficiales precisamente para resolver la excepción de modificación sustancial de la demanda alegada ,que es lo que se resuelve en tal Fundamento -y que no se reproduce en este recurso-,pero no para fijar las lesiones a valorar que se recogen en el ordinal tercero ,que es lo único que se discute ahora,por lo que la modificación resultaría intrascendente enese aspecto. El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes' y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito, confirmado por la pericial especializada practicada ,tal y como señala en el Fundamento primero el iudex a quo.

c)Por último, solicita revisión el Hecho Probado Sexto de la Sentencia, a fin de que el mismo quede redactado de la siguiente manera: ' La Base Reguladora Anual correspondiente al actor por contingencia profesional para una prestación de IPT asciende a 14.935,80 Euros. Con respecto a la invalidez permanente parcial, le corresponde una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de una base reguladora de 1257,06 Euros'.

El juzgador motiva la base en el cálculo aportado por el INSS; en realidad lo que el recurrente discute es ,tal y como argumenta, cual debe ser la forma de cálculo de acuerdo con el art.6o del Reglamento de AT y eso es cuestión jurídica que debe plantearse en su caso por la vía del ap. c del art,193- como después se hace-,pero al relato tendría que ofrecer como redacción alternativa el desglose de las diferentes partidas salariales percibidas por el trabajador.

SEGUNDO-.En el primer motivo de censura jurídica, se denuncia infracción del art.136 y 137-4 LGSS ,en relación con el art.12.2 de la Orden de 12-4-69;aduce que las únicas limitaciones son las derivadas de la artrodesis en cuanto a la movilidad del tobillo, siendo el dolor subjetivo, por lo que ,como mucho, cabría considerarlo en IP Parcial .Sin embargo, a la vista de las dolencias que se dejan establecidas por el juzgador, concluyendo éste con los distintos informes que el trabajador está limitado para tareas de bipestación mantenida/deambulación prolongada,en carga o por terreno irregular o cuestas o escaleras frecuentemente, puestas en relación con las tareas profesionales propias de su categoría de instalador de pladur(ordinal primero),debe concluirse que la misma exige en su núcleo esencial tales requerimientos ,por lo que no incide el juzgador en la censura que se le hace.

TERCERO-.En l último motivo, se denuncia infracción del art.60.2 del Reglamento de AT de 22 de junio de 1956 y la Disposición Adicional Undécima del RD 4/1998 y de la jurisprudencia ,con cita (además de otras resoluciones de TSJ que no tienen tal carácter)de la STS de 10-12-1997 .

La regla 2ª del artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo , en relación con la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/98 dispone que, en aquellos casos, como el presente, en que la modalidad retributiva del trabajador es la unidad de tiempo, la base reguladora anual de la pensión o renta por incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales ha de calcularse sumando las siguientes partidas, en lo que interesa al caso, en la forma que a continuación se expresa: 1ª) el sueldo diario percibido por la jornada normal de trabajo en la fecha del accidente se multiplica por los 365 días del año; 2ª) el importe total anual de las gratificaciones extraordinarias; 3ª) la suma total de las cantidades percibidas como pluses y retribuciones complementarias computables en el año anterior al accidente se divide por el número de días realmente trabajados en el mismo período, y el cociente se multiplica por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda. La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debe de ser consecuencia de dividir esa cantidad final total entre doce meses.

Sin embargo, no se recogen en el recurso ni siquiera mínimamente los cálculos en los que basa la recurrente su pretensión de base reguladora diferente, de manera que, más allá del defecto en su pretensión revisoria, existe una absoluta falta de argumentación de la base que se propugna (no está claro si se parte de una salario diario diferente a la fecha del accidente,de un salario mensual multiplicado por 12 o de conceptos no uniformes en los 12 meses anteriores),debiendo por tanto fracasar el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2014, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de A Coruña en los autos nº 996/12,sobre Accidente de trabajo, la confirmamos .Se condena a la Mutua recurrente en costas, lo que incluirá el abono de la cantidad de 450 euros a cada uno de los letrados impugnantes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.