Sentencia SOCIAL Nº 1179/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 522/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0045639

Procedimiento Recurso de Suplicación 522/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Procedimiento Ordinario 1011/2017

Materia: Otros derechos laborales individuales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 522/19

Sentencia número: 1179/19

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 522/19 formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARÍA JOSÉ MARGULLÓN DAZA en nombre y representación de Dª. Josefa contra la sentencia de fecha 21-2-19, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID, en sus autos número 1011/17, seguidos a instancia de Dª Josefa frente al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante venía prestando servicios para el organismo demandado con vinculación con contrato de interinidad por vacante desde el 17 de mayo de 2004.

SEGUNDO.- Las funciones realizadas a 30 de septiembre de 2016, eran de Auxiliar de Hosteleria con remuneración de 1.513,35 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias. La jornada se realizaba a tiempo completo.

TERCERO.- Se suscribió contrato de interinidad el 17 de mayo de 2004 para cobertura de vacante, vinculado con la vacante número NUM000 y vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 1999.

CUARTO.- Con efectos de 30 de septiembre de 2016, le fue comunicada la extinción del contrato de interinidad derivada de proceso de consolidación de empleo.

QUINTO.- La indemnización de veinte días con límite de doce mensualidades, desde el 17 de mayo de 2004 a 30 de septiembre de 2016 es de 7.145,28 euros.

SEXTO.- La demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Tras la entrada en vigor de Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común y Administraciones Públicas (BOE de 2 de octubre de 2015) no resulta preceptiva la interposición de reclamación previa.

OCTAVO.- La demanda se presentó el 26 de septiembre de 2017.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se desestima la desestima la demanda formulada por Dª Josefa con DNI NUM001 frente al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra efectuadas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7-5-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13-11-19 señalándose el día 27-11-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 8 de Madrid por la que se desestimó su demanda frente al Servicio Madrileño de Salud en solicitud de que se reconozca su derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año trabajado por la finalización del contrato temporal de interinidad suscrito con fecha 17 mayo 2004, habiéndose producido tal finalización el 30 septiembre 2016; y subsidiariamente el derecho a percibir una indemnización de 12 días de salario por año trabajado.

La sentencia recurrida declara probado que la actora ha venido prestando servicios por cuenta del Servicio Madrileño de Salud mediante un contrato de interinidad por vacante desde 17 mayo 2004. Concretamente dicho contrato de interinidad se suscribió para cobertura de la vacante número NUM000 vinculada a la oferta de empleo público correspondiente al año 1999.

Con efectos de 30 septiembre 2016 le fue comunicada a la actora por la entidad demandada la extinción de dicho contrato de interinidad, como consecuencia de haber tenido lugar el proceso de consolidación de empleo.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida se refiere a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto 'De Diego Porras', cuyas consideraciones fueron matizadas por la posterior sentencia del mismo Tribunal Europeo en el asunto 'Montero Mateos'.

Por otro lado, entiende que concurre inadecuación de procedimiento, ya que la reclamación indemnizatoria debería articularse a través de la modalidad procesal por despido, y no mediante un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 enero 2007 y de 24 abril 2016, sobre adecuación del procedimiento de reclamación de cantidad para solicitar el abono de diferencias indemnizatorias cuando no está impugnándose la calificación del cese, no solicitándose una declaración de nulidad o improcedencia del despido.

Es notable que la sentencia recurrida considera que el procedimiento adecuado para plantear la cuestión suscitada en las presentes actuaciones, habría sido la modalidad procesal por despido, a pesar de lo cual la sentencia de instancia entra a conocer sobre el fondo de la reclamación.

Habida cuenta de que en el 'suplico' de la demanda se solicitaba el abono de una cantidad (en concepto de indemnización por cese), sin interesar al mismo tiempo una declaración de nulidad o improcedencia del cese o despido, la Sala considera que el procedimiento ordinario (por reclamación de cantidad) es hábil para plantear dicha pretensión de condena a abono de cantidad.

Distinto sería, como decimos, si estuviese interesándose también una calificación jurídica del cese de la actora, en el sentido de declarar su ajuste o no a Derecho y por tanto su calificación como un despido nulo o improcedente; en cuyo caso no cabe la menor duda de que la modalidad procesal correcta a instar sería la de despido.

En definitiva, el motivo debe acogerse, en el sentido de entender que el procedimiento ordinario por reclamación de cantidad instado por la actora resulta procesalmente correcto.

No obstante, pese al acogimiento de este motivo de recurso, el Fallo de esta resolución será finalmente desestimatorio del recurso de suplicación pues, aun admitiendo que el procedimiento instado resulta correcto, el recurso de suplicación habrá de desestimarse por razones materiales o de fondo, según se expondrá seguidamente.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 70-1 del Estatuto Básico del Empleado Público y en el artículo 4-2-b) del real decreto 2720/1998, en relación con las sentencias del Tribunal Supremo que se mencionan, así como de la doctrina judicial de esta Sala a que también se hace referencia.

Básicamente se señala que la prestación de servicios por la actora en régimen de interinidad viene realizándose desde hace más de 14 años, de manera continuada, habiéndose superado con gran amplitud el plazo de tres años a que se refiere el artículo 70-1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Expresa asimismo que el contrato temporal de interinidad suscrito por la demandante se encontraba vinculado a la oferta de empleo público del año 1999, siendo que la extinción de dicho contrato se ha producido más de 8 años después, concretamente el 30 septiembre 2016, por lo que en definitiva la demandante debería ser considerada como trabajadora indefinida no fija, y por tanto a la extinción de su relación laboral debería tener derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio establecida para los ceses objetivos del personal laboral por tiempo indefinido, aplicándose analógicamente tal previsión legal ex arts. 52-c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores.

Y subsidiariamente considera que debería ser indemnizada con 12 días de salario por año de servicio por ser ésta la indemnización establecida con carácter general en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores para las extinciones de contratos temporales producidas a su vencimiento por decisión empresarial.

Pues bien, aun cuando esta Sección de Sala ha venido manteniendo el criterio según el cual el incumplimiento por la Administración empleadora del plazo de 3 años establecido con carácter general en el Estatuto Básico del Empleado Público para la convocatoria y provisión de las plazas laborales cubiertas transitoriamente en régimen de interinidad por vacante daba lugar a la consideración de ese trabajador interino como 'indefinido no fijo' -de modo que cuando se produjese la cobertura reglamentaria de esa plaza laboral el trabajador interino se haría acreedor a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio-, sin embargo este criterio debe ser modificado a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias dictadas recientemente sobre esta materia a virtud de sendos recursos de casación para la unificación de doctrina.

Así, la STS de 23 mayo 2019 (recaída en recurso 1756/2018) expone que ' ya esta Sala en su sentencia de 19 de julio de 2016 (R. 2258/2014 ) dijo: 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual.

Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modi?cado por la 'falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada' ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en inde?nido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -).

Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -).'.

Esta doctrina ha sido matizada por nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017 ) en la que se dice. '3.- Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , ... ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.

El plazo de tres años a que se re?ere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias especí?cas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión.

Como señalan las sentencias citadas, entre otras, el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las Administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público.

Como hemos dicho, ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial.

Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que acabó diciendo: 'En el caso de autos, la Sra. ... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter de?nitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga.

No es menos cierto que dicho contrato ?nalizó debido a la desaparición de la causa que había justi?cado su celebración.

Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la ?nalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recali?carlo como contrato ?jo', conclusión con la que avala que el contrato de interinidad puedan durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justi?ca la conversión en ?jo del contrato temporal.

La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España con esa época y que dieron lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto en personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 ).

Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016 ), porque dejando a salvo las competencias de cada orden jurisdiccional, resulta que la misma no dice lo que a?rma la parte actora, por cuanto, precisamente, lo que hace es con?rmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria'.

Igualmente la STS de 22 mayo 2019 (recaída en recurso 2469/2018) señala que 'nuestra STS de 13 de marzo de 2019 -Pleno- (Rcud. 3970/2016 ) zanjó de?nitivamente la cuestión reseñando que 'no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la ?nalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal.

El régimen indemnizatorio del ?n de los contratos temporales posee su propia identidad, con?gurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales...

En nuestro ordenamiento jurídico, la ?nalización válida de los contratos temporales conlleva la indemnización que, en cada caso, esté prevista normativamente si así lo ha dispuesto el legislador; y, en modo alguno, puede anudarse a la válida extinción de este tipo de contratos la indemnización prevista por la ley para supuestos radicalmente distintos como son las causas objetivas contempladas en el artículo 52 ET .

En el supuesto aquí examinado, resulta que el contrato de interinidad se extinguió por la válida causa consistente en la cobertura de la plaza ocupada interinamente por vacante, extinción cuya regularidad ha quedado precisada en el fundamento anterior, por lo que la respuesta a la cuestión aquí traída en casación no puede ser otra que la inaplicación de la indemnización de veinte días por año prevista en el artículo 53 ET '.

Como decimos, el Tribunal Supremo considera que el incumplimiento por la Administración empleadora del plazo de 3 años establecido con carácter general en el Estatuto Básico del Empleado Público no comporta que el trabajador interino haya de ser considerado 'indefinido no fijo'.

De igual manera, el Tribunal Supremo entiende que la cobertura reglamentaria de la plaza justifica el cese del trabajador interino, sin que a éste le asista derecho a percibir la indemnización establecida para el cese objetivo, de 20 días de salario por año de servicio.

Considera igualmente el Tribunal Supremo que al trabajador interino cuyo cese se produce por cobertura reglamentaria de la plaza tampoco le asiste derecho a percibir la indemnización de 12 días de salario por año de servicio prevista para la extinción de otros contratos temporales de distinta naturaleza.

A tales conclusiones llega el Tribunal Supremo en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, como la sentencia de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) recaída en el denominado 'asunto Grupo Norte Facility', así como las del mismo Tribunal europeo recaídas en los asuntos conocidos como 'Montero Mateos' y 'De Diego Porras 2'; así como del art. 49-1-c) del Estatuto de los Trabajadores.

Dado que este criterio viene siendo mantenido ya con gran reiteración por el Tribunal Supremo, no solamente en las sentencias que anteriormente se han mencionado, sino también en otras numerosas dictadas en el mismo sentido, esta Sección de Sala entiende que debe modificar el criterio que hasta ahora ha sostenido, ajustándolo a la decisión del Tribunal Supremo, y ello por cuanto que dicho Alto Tribunal tiene como finalidad fundamental complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina por él emitida de forma reiterada, así como uniformar la interpretación y aplicación del Derecho por todos los tribunales en el conjunto de España, conforme al artículo 1-6 del Código Civil, máxime cuando sus pronunciamientos se dictan en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina.

CUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por doña Josefa frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Madrid de fecha 21 de febrero de 2019, en autos nº 1011/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Servicio Madrileño de Salud, en materia de Reclamación de cantidad (Procedimiento ordinario); y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0522-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0522-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.